El agente de la autoridad en el código penal
| Autor | Borja Mapelli Caffarena |
| Páginas | 5-50 |
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Apenas sin que se le prestare mayor atención la figura del agente de la autoridad ha ido encontrando su espacio dentro de la legislación, asociándose en muchas ocasiones a la propia autoridad con distintos objetivos. Hoy nos hemos acostumbrado a esta coletilla que lejos de ser irrelevante, constituye una elocuente referencia a las complejas relaciones de la función pública y el sistema penal desde el más gótico de nuestros Códigos. Fue, sin embargo, el Código de 1850 el que, por primera vez, se refiere a los agentes de autoridad a la hora de describir los sujetos pasivos del delito de sedición art. 174)1y lo vuelve a hacer al tipificar el delito de atentado como acometimiento de la Autoridad pública y sus agentes, pero es el de 1870 el que acuña definitivamente la expresión “la autoridad o sus agentes”.
Los agentes son mencionados en la actualidad en más de veinte ocasiones con fines y contenidos muy diversos hasta llegar a tejer un subsistema penal que afecta tanto a expedientes de la parte especial, como general. Formar parte de este grupo no siempre se traduce en una carga punitiva mayor, por el contrario, en no pocas ocasiones sitúa al agente en una posición privilegiada.
A falta de mayores concreciones legislativas las interrogantes que se ciernen en torno al agente son de considerable relevancia. No solo no sabemos por el legislador si la dualidad –funcionario/agente– es simple-mente una licencia literaria o si realmente tiene un contenido normativo
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y nos encontramos ante dos grupos de personas jurídicamente distintas, sino que tampoco sabemos quiénes son los agentes de autoridad.
Una expresión tan imprecisa invita a pensar que no se pretende definir a un grupo profesional específico ni tampoco otorgar una especial protección a quienes ocasionalmente ejercen función pública, sino llevar el principio de autoridad y obediencia debida a sus últimas consecuencias. Probablemente, la mención a la autoridad y a los funcionarios públicos pudiera ser suficiente y mucho menos problemática en los numerosos pasajes en los que se hace referencia al agente, pero era necesario trasladar a la sociedad con fines preventivo generales un mensaje normativo de que el deber de obediencia se tiene con la autoridad y también con su brazo ejecutor y por esta razón se le privilegia con un nivel de protección similar al que disfruta aquella. De ahí que las primeras referencias a los agentes se hicieran en los delitos de atentados y sedición en los que aparecen como sujetos pasivos.
Sin embargo, en la actualidad la mención a los agentes, como algo diferente a los funcionarios y a las autoridades, con las que viene a formar una triada, provoca un problema interpretativo. El tema ha adquirido especial relevancia en los últimos años en la medida en que se relaja y externaliza el monopolio de la función pública históricamente en manos de los funcionarios del Estado, en especial, en algunos ámbitos, como la seguridad pública. Se tiene una sensación de ruptura del dique cuando se reclama con argumentos materiales desde sectores profesionales privados mayor generosidad en la interpretación de esta figura para que puedan merecer la misma protección todos aquellos que participan en garantizar intereses públicos con independencia del sector profesional en el que opere.
Como ya hemos apuntado es el Código penal de 1848/50 el que por vez primera se refiere a los agentes, con anterioridad el llamado Código penal napoleónico de 1810 había empleado redacciones similares en los delitos de resistencia a la autoridad2. En el Código de 1848/50 se incluye a los agentes de autoridad como posibles sujetos pasivos en los delitos de sedición (Art. 174) y resistencia (Art. 189). Interesados, más, en la compleja relación de los delitos contra la autoridad, los unos con los otros,
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los comentaristas de la época apenas hacen mención a esta modificación. Estos destacan la voluntad del legislador de interpretar el delito de sedición desde una óptica subjetiva, como queda demostrado no solo en la extensión a los agentes de autoridad, sino también a cualquier ciudadano como posible sujeto pasivo (“acto de odio o venganza en persona o bienes de alguna autoridad o de sus agentes o de alguna clase de ciudadanos”), siempre que el objeto de la agresión sea el alzamiento público o la abierta hostilidad hacia la autoridad3.
Es en el Código penal de 1870, en el que queda definitivamente incorporada la referencia a los agentes de autoridad y su equiparación a las autoridades en relación con distintos expedientes del sistema penal. La primera novedad es que deja de ser una referencia exclusiva de la parte especial para condicionar también las circunstancias de la responsabilidad civil. En este ámbito, se señala que si resultan desproporcionadas las cuotas de responsabilidad o se extienden al Estado o a la mayor parte de una población se hará la indemnización en la forma que establezcan las leyes o reglamentos especiales siempre que se haya causado el perjuicio con consentimiento de la autoridad o sus agentes (ART. 19). Además, se añaden los agentes de la autoridad al resto de autoridades, que debido a sus órdenes, han causado un perjuicio –pensemos, por ejemplo, que por indicación de un agente el imputado destruye unas casas para evitar que el fuego se propague por una ciudad–, con el fin de establecer, en este caso, unas cuotas indemnizatorias distribuidas conforme a la legislación sectorial y no a las reglas del Código penal.
Pero es en la parte especial donde se observa mejor el interés del legislador por ofrecerles una mayor protección, al mismo nivel que a las autoridades. A pesar de ello, la equiparación se frena en los delitos en los que se protege la función pública, lesionada por los comportamientos irregulares de las autoridades; no aparecen en ellos lo agentes como sujetos activos sino que se mantiene una referencia estricta a estas o a los funcionarios. El fundamento de esta exclusión no es otro que la arti-
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ficiosa idea de que quien es un mero brazo ejecutor desplazará siempre su responsabilidad penal a quienes detentan o ejercen la función pública. Recuerda esto a aquella expresión ilustrada de que el juez es solo una boca muda que pronuncia las palabras de la ley (Montesquieu). Ni el juez es boca de la ley, sino que la interpreta y la hace real, ni el agente es mero instrumento que cumple órdenes, sino que toma decisiones trascendentes sobre los contenidos de las mismas4.
En las distintas modalidades de delitos de atentados se protege a los agentes que sufren acometimiento (art. 263), si se les “pone manos” (art. 264), si se les ofrece resistencia (art. 265) o se les ofende (art. 270). También en la sedición se castiga a quienes muestran con sus actos odio a los agentes y en el delito de manifestación ilegal, se considera que tendrá la consideración de tal, aquella que no se disuelve cuando el agente lo ordena (art. 195). Por último, se castiga como falta las ofensas a los agentes que no constituyan delito (art. 589.6). En todos estos supuestos el legislador se cuida de referirse solo a la autoridad y sus agentes, dejando fuera los funcionarios, ya que el bien jurídico protegido era el principio de la autoridad y solo en los primeros concurría. Esta restricción terminará perdiendo sentido en posteriores reformas para corregir la grave laguna legal que planteaba5.
Tan prolífica referencia a los agentes iba a traer dos consecuencias. La primera de ellas la iniciación de un debate, sobre todo jurispruden-
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cial, para tratar de delimitar el alcance de esta nueva figura. La segunda que el siguiente Código penal, es decir, el del 1928, se vea animado a incluir una definición autentica de lo que a efectos penales debe de entenderse por agente de autoridad.
Volviendo al Código de 1870 y a su aplicación vemos que empiezan a ser considerados agentes todos los empleados de la Administración de justicia6, en un sentido muy amplio, y de las fuerzas de seguridad. Además señala el TS7que los cabos furrieles son agentes de autoridad porque “tienen como objeto auxiliar a la autoridad del Comandante del presido en todos los actos en que le sea necesaria su cooperación; ejercer en delegación y en nombre de este las funciones que por el mismo le sean encomendadas; cuidar de que se mantengan el orden y la disciplina en las respectivas salas, y hacer, en fin, que se respeten y se cum-plan sus disposiciones”. El Supremo inicia una línea de interpretación de un marcado carácter material que le obliga a admitir como delitos de atentados, aquellas agresiones a profesionales que se encuentran no solo alejadas de la Administración de justicia o la policía, sino, incluso, de la función pública. Son también agentes de autoridad, por tanto, los guardas de campo juramentados “pues ejercen funciones delegadas por aquella (la Autoridad) y entonces las estaban ejerciendo”8o los empleados de ferrocarriles, por idénticas razones9. También los barrenderos del ayuntamiento cuando les dan estricnina a los perros vagabundos por orden del alcalde10.
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Pero la tesis jurisprudencial no iba a detenerse en lo público, sino que termina reconociendo como agentes de autoridad a los dependientes de consumo11y a los serenos porque “ejercen funciones de vigilar y conservar el orden público durante las horas de su servicio y que todos los de su clase, bien sean retribuidos por la Municipalidad, bien por el vecindario, tienen que tener la autorización para ejercer sus funciones”12. Con independencia de que vayan o no uniformados, siempre que se hayan identificado porque el estar vestido de paisano “no le despojaba de...
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