Los derechos de adquisición preferente: tanteo y retracto
| Autor | Miquel Coca Payeras |
| Cargo | Catedrático de Derecho Civil, Universitat de les liles Balears |
| Páginas | 191-199 |
Dado el marco temporal que me ha sido asignado en esta 5a Ponencia, mi exposición sobre la proyectada regulación de esos derechos la voy a realizar desde una perspectiva global, partiendo de una serie de hasta ocho consideraciones generales sobre la estructuración de esos derechos que me permitirán descender a aspectos más concretos, aunque no los agote todos. En particular, los ocho aspectos que van a ser desgranados conciernen a la inserción sistemática del tanteo y retracto en el marco de los derechos de adquisición, a la autorestricción reguladora a los derechos de origen o fuente voluntario, al sentido de la preferencia y su relación con los derechos de adquisición de origen legal, a la frustrada unicidad del derecho de adquisición preferente que se pretende regular, a su tipificación desde la óptica de la posición de titularidad del derecho, a la de la naturaleza jurídica, a la del objeto de esos derechos, y finalmente a la cuestión del tiempo en relación a los mismos.
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LA SISTEMÁTICA REGULADORA
Los derechos de adquisición preferente son objeto de regulación en el seno del Proyecto de Llei de regulació deis drets de superficie, de servitud i d'adquisició, en el Capítulo III bajo la rubrica genérica de Els drets d'adquisició.
Ésa es la primera nota a destacar, su inserción dentro de una categoría general de derechos de adquisición, categoría que, aún cuando tiene ya una cierta tradición doctrinal, carecía hasta la fecha de una traducción legal. En efecto, aunque las Leyes 460 a 462 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, tratan de «De la opción, tanteo y retracto voluntarios», no los inserta en una categoría única como ahora proyecta el legislador catalán. Algo parecido sucede en la Ley 3/92 de 1 de julio del Derecho Civil Foral del País Vasco, en cuyo Libro I del Fuero Civil de Bizkaia se regulan, en el Título V, la «Saca foral y demás derechos de adquisición preferente»
Con todo, no se ha apurado hasta sus últimas consecuencias la creación de esa categoría única, aunque tampoco podamos decir que es sólo sistemática y no material o de contenido, pues de los diecisiete proyectados artículos (19 a 35), doce son de aplicación general a la categoría (los artículos 19 a 24,17 a 31, y 35), dos específicamente al derecho de opción (artículos 25 y 32), y tres al derecho de tanteo y retracto (artículos 26, 33 y 34)
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REGULACIÓN EXCLUSIVA DE LOS DE ORIGEN VOLUNTARIO
La segunda característica general estriba en que los únicos derechos de adquisición que se regulan son los de fuente voluntaria, los de constitución voluntaria.
La Exposición de Motivos del Proyecto es clara: «Es prescindeix, doncs, de regular el drets d'adquisició preferent o de prelacció de carácter legal i els anomenats retractes legals».
Y en el art. 19,1 a la hora de tipificarlos, los enuncia como «Els drets d'adquisició voluntaria de bens...». Puestos a precisar tal vez sería mejor hablar de derechos voluntarios de adquisición, en lugar de derechos de adquisición voluntaria, pues lo voluntario es el origen del derecho pero no la adquisición que posibilitan que, por definición, viene impuesta como consecuencia del ejercicio de un derecho.
En cualquier caso, debe ser bienvenida la regulación en el ámbito del Derecho civil de Cataluña de esos derechos de origen voluntario, actualmente inexistente tanto en ese marco como en el del ordenamiento civil español, en los que, parafraseando la STS de 20 julio de 1998 (Ar. 6603), el «derecho de tanteo convencionalmente establecido..., si bien no se halla regulado en nuestro derecho positivo, es admitido por la doctrina y la jurisprudencia... al amparo del principio de la autonomía de la voluntad sancionado por el artículo 1255 del Código Civil, debiendo estarse en cuanto a su titularidad y ejercicio a lo pactado».
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LA PREFERENCIA Y SU RELACIÓN CON LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN DE ORIGEN LEGAL
Al englobarse el tanteo y el retracto en esa categoría única (drets d'adquisició), no aparece en el texto legal su tradicional calificación como derechos de adquisición preferente. Aunque esa nota de «preferencia» o prelación sirve para definir el tanteo en el art. 19,2 como aquel que otorga a su titular la facultad de adquisición preferente.
Precisamente, esa idea de preferencia, sumada a la exclusiva regulación de los derechos de origen voluntario, plantea el problema de la posible concurrencia de derechos de adquisición de origen voluntario con los de origen legal.
En línea de principios, la cuestión tiene una elemental solución, apuntada en la Proposta de regulado elaborada por la Secció de Dret Patrimonial de la Comissió de Codificació de Catalunya: ...el drets establerts per la llei... prevalen sobre qualsevol altre dret d'adquisició.
Sin embargo, en el proyecto de ley ni se afirma tal prevalencia, ni se concreta en qué consiste, ni aparece consecuencia alguna.
Así, cabe preguntarse por lo que sucede cuando se constituye voluntariamente un derecho de tanteo con carácter real sobre un inmueble, se inscribe en el Registro, y con posterioridad se produce el supuesto de hecho que origina el nacimiento de un derecho de tanteo legal sobre ese mismo inmueble.
La solución, en contra de la regla general antes enunciada en ocasiones es distinta, como sucede en el caso de la vivienda arrendada según se desprende del art. 25,4 de la LAU: «El derecho de tanteo o retracto del arrendatario tendrá preferencia sobre cualquier otro derecho similar, excepto el retracto reconocido al condueño de la vivienda o el convencional que figure inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento».
Ciertamente, se nos puede decir que el establecimiento de los criterios de prevalencia, y los efectos de ésta, en caso de concurrencia de derechos de adquisición preferente de origen legal y voluntario, es una tarea que no debe abordar esta proyectada Ley, sino que, en todo caso, debe ser dilucidada por las normas que establezcan y regulen los derechos de adquisición legales.
Podemos compartir esa tesis, pero, entonces, cuando resulte que el tanteo voluntario cede su preferencia al legal, hay que preguntarse por la situación en que queda el primero, el voluntario: ¿se extingue por la concurrencia con uno legal?, o por el contrario, ¿queda en una situación de vigencia sin posibilidad de ejercicio hasta que desaparezca el legal?
E incluso, si no hay extinción del derecho voluntario por concurrencia con el legal, cabe plantear otros interrogantes, tales como el de si la primera transmisión, sobre...
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