Adquisición originaria de acciones propias
| Autor | Cándido Paz-Ares/Antonio Perdices Huetos |
| Cargo | Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid/Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad Pública de Navarra |
| Páginas | 191-246 |
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El tema del presente estudio, con el que nos sumamos al merecido homenaje que la Revista Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Autó-Page 192noma rinde al Profesor Díez-Picazo, no es casual. El profesor Díez Picazo ha tenido ocasión de asomarse a la problemática de las acciones propias al menos en dos ocasiones1 y, en ambas, hemos vuelto a encontrar la enseñanza más sustancial de toda su obra, que es la esencial unidad del derecho privado, patrimonio común e indivisible de civilistas y mercantilistas. Nos gustaría que en este trabajo se reconociese nuestra fidelidad a esta lección fundamental.
El artículo 74 es el primero de la larga serie que la Ley dedica a la regulación de los negocios sobre las propias acciones y recoge la interdicción de lo que se ha dado en llamar la "autosuscripción" o adquisición originaria de acciones propias, sea inicialmente en sede de fundación o de forma sucesiva en sede de aumento de capital. Con ello se impide que la sociedad distraiga cualesquiera bienes de su patrimonio, disponibles o no, para crear con ellos unas acciones nuevas que retendría hasta que las necesidades financieras de la empresa aconsejasen su enajenación. En efecto, frente a las operaciones de autocartera habituales -que se justifican en la doctrina económica como un medio de corregir distorsiones en el mercado o como una forma de limitar los recursos a disposición de los gestores dando liquidez a los accionistas a través de un medio fiscalmente más favorable que el reparto de dividendos2-, las operaciones de autosuscripción se enmarcarían en una lógica similar a la que justificaba la existencia de "autocartera" en el régimen precedente a 1951; a saber, facilitar un medio de financiación "en reserva" a los administradores -las acciones suscritas y desembolsadas por y en poder de la sociedad- que éstos podrían activar fácilmente mediante su venta cuando así lo demandasen las exigencias financieras de la sociedad (v., infra V). Sin embargo, como se verá, no es tanto lo inadmisible de semejante práctica como una exigencia de coherencia sistemática con el régimen de capital lo que justifica hasta hoy esta prohibición.
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El número primero del art. 74 LSA establece una prohibición absoluta de autosuscripción ("En ningún caso podrá la sociedad suscribir acciones propias...") y, en consecuencia, impide de raíz cualquier adquisición originaria por parte de la sociedad de su propio capital sin excepción alguna3. El carácter absoluto de la prohibición de adquirir originariamente las propias acciones contrasta con el carácter relativo de la prohibición de adquisición derivativa consagrada más adelante, y, sin embargo, como se verá, se haya plenamente justificada desde la concepción tradicional de las funciones del capital todavía imperante en la doctrina continental. Sin duda, por ello, esta prohibición no estaba expresamente contemplada en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, si bien la misma se infería por un sector de la doctrina, al igual que en otros ordenamientos comparados, de los principios ordenadores de la sociedad anónima y de la propia lógica negocial de la suscripción4. Tampoco se previó esta prohibición en buena parte de los documentos prelegislativos de los que saldría la vigente Ley de Sociedades Anónimas, obedeciendo su establecimiento en el texto definitivo a la necesidad impuesta por el art. 18 de la Segunda Directiva CEE, que instaba a los legisladores de los estados miembros a formular una prohibición absoluta de autosuscripción5
El texto original de 1989 se mantuvo hasta 1995, cuando, con ocasión de la promulgación de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (D.A. 2ª. 3), el número segundo del art. 74 LSA recibió una nueva redacción con el fin de resolver los problemas interpretativos que dicho texto originario había Page 194 suscitado acerca del carácter solidario de la responsabilidad de fundadores, promotores y administradores, así como para resolver otros problemas menores de redacción del texto original, sustituyendo la conjunción copulativa "y" por la disyuntiva "o" al hablar de la responsabilidad de fundadores y promotores6. Igualmente se aprovechó esa ocasión para recoger el supuesto de autosuscripción indirecta a través de sociedades filiales y la responsabilidad de los administradores de éstas últimas, así como la referencia expresa a la aplicabilidad del art. 76 LSA a las acciones indebidamente autosuscritas. Curiosamente, la reforma de 1995 no extendió a fundadores y promotores la responsabilidad administrativa por autosuscripción en el art. 89 LSA, por lo que prima facie tal conducta no puede ser para ellos fuente de sanción por la Administración.
Por último, ha de señalarse que, a nuestro juicio, el vigente texto del art. 74 LSA no ha quedado materialmente derogado por el tenor literal del art. 39.1 LSRL, referido al caso en que la sociedad filial que realiza la suscripción de las acciones de la sociedad matriz sea una limitada ("En ningún caso podrá una sociedad de responsabilidad limitada asumir participaciones propias ni acciones o participaciones emitidas por su sociedad dominante"). Aparte de lo extraño que sería que una Ley derogase implícitamente en su articulado una norma que acababa de reformar explícitamente en sus disposiciones adicionales, dogmáticamente parece claro que lo decisivo para determinar la ley aplicable en los casos de autocartera indirecta no es el tipo de la sociedad filial, sino el tipo de la sociedad emisora que es precisamente la que la que constituye su autocartera a través de aquélla. Así, aunque el principio prohibitivo sea el mismo y similares los resultados, desde un punto de vista técnico, es el art. 74 LSA el aplicable y no los art. 39.1 y 40.3 LSRL, que hay que entender en este punto vacíos de contenido7.
Así las cosas, se puede decir que la vigencia del presente precepto se explica perfectamente desde las exigencias del ordenamiento comunitario; el Page 195 problema es si el mismo se halla plenamente justificado desde la perspectiva del ordenamiento de la sociedad anónima en vigor (de lo que nos ocuparemos seguidamente; v., infra 2), así como desde la perspectiva de la política del derecho (a la que se hará una alusión al final del artículo; v., infra V).
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Desde el punto de vista del ordenamiento de la sociedad anónima recibido, la autocartera se sometía a limitaciones derivadas básicamente de los principios del capital (integración y conservación), y de los principios corporativos (delimitación de competencias entre junta y órgano administrativo, igualdad de trato de los socios, etc.). Por eso se vio lógico en la reforma de 1989 que el legislador, más que prohibir la adquisición, reglamentase su proceso y, en concreto, lo permitiese siempre que se cumpliesen una serie de requisitos que asegurasen de antemano que los principios a proteger no se van a poner en entredicho. A esta filosofía responde la regulación básica del sistema -la regulación de la adquisición derivativa- contenida en el art. 75 LSA. Por ello, cabría pensar que no está justificado el tratamiento separado de la adquisición derivativa y la autosuscripción que hace la Directiva y la vigente Ley de Sociedades Anónimas. ¿Por qué, se diría, las disponibilidades de la sociedad se pueden emplear, con los requisitos y cautelas correspondientes, en comprar acciones propias ya existentes y no en comprar -rectius, suscribir- las de nueva creación en un aumento de capital?. ¿No son los peligros materialmente idénticos en uno y otro caso?8
Este planteamiento, sin embargo, no puede compartirse sin alguna reserva. Si bien en ambos casos se trata de preservar el capital en garantía de los acreedores, el diferente tratamiento de la autosuscripción y de la adquisición derivativa de acciones propias está justificado en el sistema legal por la diferente ratio específica presente en uno y otro supuesto. En efecto, en el primer caso -la autosuscripción-, está en juego el principio de formación o de exacta aportación al capital; en el segundo -la adquisición derivativa-, el principio Page 196 que se garantiza es el de conservación del capital. En otros términos, entra en juego en el primer caso el "principio de efectividad en la formación del patrimonio", mientras que en el segundo juega el "principio de integridad durante el desarrollo de la empresa social"9. La presencia de estos principios diversos justifica la diversidad de tratamiento legal y, en concreto, descubre una razón específica que aconseja -desde la perspectiva de la coherencia...
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