La adquisición de capital social del concesionario público, ¿un supuesto de cesión contractual a los efectos de autorización administrativa?
| Autor | Francisco Redondo Trigo |
| Páginas | 3327-3344 |
Page 3328
Con el objeto de poder abordar esta cuestión, a saber, si en los casos de adquisición de capital del concesionario público nos encontramos ante un supuesto de cesión del contrato de concesión y por tanto ante la necesaria autorización administrativa al respecto, ha de tenerse presente el tipo de concesión pública de que se trate y así poder tratar con rigor la consecuencia jurídica referida en lo que se ha venido a denominar el «mercado secundario de concesiones».
En el presente trabajo vamos a tratar el problema desde el análisis de la concesión pública de servicios, ya que la respuesta a la cuestión en el ámbito de la concesión de dominio público requiere un tratamiento diferente en función del diferente ámbito normativo aplicable.
En este sentido, para el entendimiento de lo que en la actualidad ha de entenderse por concesión pública de servicios, hemos de tener como referente a la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, cuyo plazo de transposición terminó el 18 de abril de 2016.
Como razona el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Expdte. TACRC - 252, 253 y 256/2017), dicha Directiva, con el fin de armonizar la regulación de los Estados miembros para eliminar perturbaciones en el mercado interior, opta por un concepto amplio de «contrato de concesión de servicios» (no necesariamente vinculado a un servicio público), que define en su artículo 5.1.b) como «un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadoras confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto de contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago», siendo esencial «la transferencia al concesionario de un riesgo opera-cional en la explotación» de dicho servicio, «abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos».
Ese concepto amplio del «contrato de concesión de servicios» de la Directiva 2014/23/UE puede amparar figuras que, hasta la fecha, no encontraban adecuado encaje en las tradicionales categorías del contrato de servicios (por no existir un pago de la Administración al contratista, quien se remunera directamente de los usuarios), ni en el contrato de gestión de servicios públicos (por tratarse de contratos que la Administración tiene interés en licitar pero que, en puridad, no tienen por objeto «servicios públicos» que sean de obligada prestación a favor de los ciudadanos).
La nueva Directiva opta por un concepto amplio de contrato de concesión de servicios que no se vincula a la naturaleza pública del servicio, sino a la transferencia del riesgo operacional al contratista, rasgo distintivo con el contrato de servicios, tal y como se declara en el apartado 3.1.5.2. de la Recomendación dirigida a los órganos de contratación por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa el 15 de marzo de 2016, en relación con la aplicación de las nuevas directivas de contratación pública.
No se discute que las concesiones demaniales y los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles estén excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP conforme a los apartados o) y p) de su artículo 4.1), y conforme a la propia Directiva 2014/23/UE, según dispone su Considerando 151y su artículo 10.8. Pero en tales casos, lo propio y característico, según se encarga de explicar el Considerando 15 de la citada Directiva, es que la entidad contratante «establece únicamente sus
Page 3329
condiciones generales de utilización, sin contratar obras o servicios específicos. Tal es el caso, normalmente, de los contratos de arrendamiento de bienes o de tierras de dominio público, que en general contienen condiciones sobre la toma de posesión del arrendatario, el uso al que debe destinarse el bien, las obligaciones del propietario y del arrendatario por cuanto se refiere al mantenimiento del bien, la duración del contrato de arrendamiento y la devolución de la posesión al propietario, la cuantía del alquiler y los gastos accesorios que debe abonar el arrendatario»,
Pues bien, si se considerase que estamos ante un contrato mixto, resultaría de aplicación el artículo 20.3 de la Directiva 2014/23/UE, con arreglo a la cual, «en el caso de contratos que tengan por objeto elementos regulados en la presente Directiva (como sería la concesión de servicios) así como otros elementos (el contrato de privado de arrendamiento de inmuebles), los poderes y entidades adjudicadores podrán decidir adjudicar contratos separados para partes separadas», pero «cuando los poderes o entidades adjudicadoras decidan adjudicar un contrato único, se aplicará la presente Directiva…». Añade el apartado 5 del artículo 20 de la Directiva 2014/23/UE que, «cuando las partes de un determinado contrato no sean objetivamente separables, el régimen jurídico aplicable se determinará en función del objeto principal del contrato», siendo así que, con independencia de la denominación atribuida en los pliegos al contrato, tanto por su contenido obligacional, como desde un punto de vista de lógica empresarial, han de entenderse prevalentes, en muchas ocasiones, las prestaciones relativas a la actividad de servicios, pues los beneficios derivados de dicha actividad forzosamente han de concebirse como superiores al importe de las rentas que el arrendatario o usuario ha de satisfacer por el uso de los bienes en los que desarrolla dicha actividad, lo que conduciría a la aplicabilidad de la Directiva 2014/23/UE.
Pues bien, en relación con lo anterior y en sede de la aplicación al caso (cuando así resulte) de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, hemos de tener presente el artículo 43 1. d) ii) de la referida Directiva2 que expresamente prevé lo siguiente:
«Artículo 43
Modificación de los contratos durante su periodo de vigencia
1. LAS CONCESIONES PODRÁN MODIFICARSE SIN NECESIDAD DE INICIAR UN
NUEVO PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DE CONFORMIDAD CON LA PRESENTE DIRECTIVA EN CUALQUIERA DE LOS CASOS SIGUIENTES:
d) cuando un nuevo concesionario sustituya al designado en un principio como adjudicatario por el poder adjudicador adjudicadores o la entidad adjudicadora como consecuencia de:
ii) la sucesión total o parcial del concesionario inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia, por otro operador económico que cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la aplicación de la presente Directiva»3.
O sea, regula la adquisición del concesionario inicial como un supuesto de continuidad en la concesión o sucesión en la persona del contratista, siendo que el vigente artículo 85 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pú-
Page 3330
blico, no recoge dentro de dichos supuestos de sucesión del contratista el de su adquisición, al regular expresamente lo siguiente:
En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquella de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario
.
En términos análogos al actual TRLCSP (art. 85), se pronuncia el artículo 98 del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al Ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2104, aprobado por el Congreso y publicado el día 10 de agosto de 2017 en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados)4, que regula los casos de sucesión del contratista público sin hacer referencia a la adquisición, del siguiente modo:
«1. En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que reúna las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar, y la solvencia exigida al acordarse al adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y,...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba