Adoptando
| Autor | María Luisa Vallés Amores |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho. Universidad de Alicante |
I. Adoptando
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Consideraciones previas
Según venimos señalando hasta el momento, el punto de partida de toda la institución consiste en quedar destinada, por regla general, para aquellos menores necesitados de protección por encontrarse en situación de desamparo. De esta forma, el adoptando ha de ser un niño (a). El artículo 1o de la Convención de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas(1), dispone que "para los efectos de lapresente Convención se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad".
En consonancia con esta conceptuación de lo que ha de entenderse por niño, el artículo 175.2 del Código civil dispone que "únicamentepodrán ser adoptados hs menores no emancipados. Por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido hs catorce años".
Teniendo en cuenta que -como ya hemos expuesto en reiteradas ocasiones- la primacía del interés del menor es el presupuesto básico sobre el que se asienta la institución adoptiva en el Derecho vigente, la configuración de los requisitos para poder ser adoptante y adoptado han de realizarse sobre la base de dicho interés prioritario. En este sentido, el artículo 20.1 de la Convención sobre los derechos del niño, dispone que "hs niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo interés superior exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a laproteccióny asistencia especiales delEstado". En el número tercero concreta la asistencia, en base a los cuidados, que los Estados Partes garantizarán, señalando entre otras medidas, "la cohcación en hogares de guarda, la adopción, o de ser necesario la cohcación en instituciones adecuadas de protección de menores".
La misma normativa, en el artículo 21, dispone que "los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial"(2)
En base a este criterio general -a diferencia de lo que ocurría en las redacciones anteriores del Código, en las cuales el fundamento de la figura no radicaba principalmente en la protección de los menores, más bien, en una conjunción de intereses(3)-, la vigente legislación se centra sobre todo en el interés prioritario del menor. El artículo 175.2 del Código dispone que "únicamentepodrán ser adoptados los menores no emancipados".
En este sentido, el precepto considera que los destinatarios de la adopción son los menores de edad no emancipados.
De esta forma, la adopción queda reservada para los menores de dieciocho años que no hayan contraído matrimonio (artículos 314, número 2 y 316 del Código civil) ni hubieran sido emancipados por concesión de quienes ejercen la patria potestad (artículo 314 número 3 Código civil) o por concesión judicial (artículos 314 número 4 y 320 Código civil) ni hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad (artículo 321 Código civil).
Sin embargo, el Código, después de establecer la regla general de que sólo pueden ser adoptados los menores no emancipados, seguidamente establece la excepción. Su fundamento pudo radicar en la existencia, en algunos casos concretos, de ciertos adoptandos necesitados de protección especial (subnormalidades(4)), incluso, de mayores o emancipados en los cuales no se hubiera producido la adopción durante su minoría por diversas causas (incluidas impedimentos o prohibiciones legales de la legislación derogada(5)) y con arreglo a la legislación vigente pudiera efectuarse la adopción si se dan los presupuestos exigidos: acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptando hubiera cumplido catorce años, hubiera continuado, desde entonces, sin interrupción y subsistiera inmediatamente antes de la emancipación.
El principio exigido en la redacción originaria del Código es muy general, puesto que no se exigía ninguna condición salvo el cumplimiento de una diferencia de edad entre adoptante y adoptando.En las posteriores reformas se suscitaron diversas cuestiones sobre la condición de los adoptandos, planteando la posibilidad de adopción del nasciturus(6) -a la que nos referimos en el epígrafe 2-2 del presente capítulo- o la permisión de adopción delpropio hijo natural(7), puesto que el criterio de los legisladores operaba sobre la base de la no prohibición, al menos expresa, de adopción de los hijos naturales. Ya se traslucía, entonces, que los hijos debían permanecer en su núcleo originario, por lo que, en base a esta consideración, no se imponía veto a la citada adopción.
2. En la adopción de menores de edad
Consecuencia de la configuración de la adopción como instrumento de integración familiar y de la primacía que se concede al interés del adoptando, el artículo 175 del Código civil, en su número, segundo sienta la regla general de que la adopción queda reservada a los menores de edad no emancipados. No basta para poder ser adoptando que éste sea menor de edad, además, ha de ser menor no emancipado. Ahora bien, se admite como excepción, en determinados supuestos, la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado. Por lo tanto, en principio, todos los menores de dieciocho años que no hayan sido emancipados pueden ser adoptables, haciendo la salvedad de que, al establecer el número 3 del artículo 175 del Código civil una serie de prohibiciones en la adopción(8), no ha de resultar comprendido en ninguno de los supuestos(9).
2.1. El interés del menor. Su consideración como requisito
El criterio de protección del interés del menor conduce que la institución quede reservada especialmente para la protección de los intereses de los adoptan-dos menores de edad no emancipados.
El interés del menor constituye un principio -de entre los que caracterizan a la Ley de 11 de noviembre de 1987- que representa, además, su presupuesto básico. La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, reitera la consideración del interés superior del menor como principio inspirador de todas las actuaciones relacionadas con aquél, consagrando expresamente la primacía de este interés en los artículos 2 y 11.2.a (10)). Por esta razón, los requisitos exigidos en la adopción deben quedar configurados en base al presupuesto básico del interés del menor, lo que presupone que dicho interés constituya, además de un principio configurador de la institución adoptiva, un requisito especial en la adopción.
Si el interés del adoptando no resultara especialmente protegido y garantizado, el Juez que, en definitiva, constituye la adopción no podrá dictaminar ésta a tenor de lo dispuesto en el artículo 176.1 del Código civil(11). La razón estriba en que el interés del menor ha de sobreponerse siempre a los intereses de las demás personas a quienes afecta la constitución del vínculo adoptivo(12).
Su trascendencia como principio rector de la institución conlleva a su consideración de requisito fundamental. En base a este criterio, proclaman el interés predominante del menor la legislación autonómica que sobre la materia se ha publicado(13).
Jurisprudencialmente, también, se sigue el criterio de dar prioridad al interés del menor sobre cualquier otro interés subyacente en la adopción. En este sentido, nuestro Tribunal Supremo considera que el interés prioritario del menor ha de respetarse siempre y prevalecer sobre cualquier otro interés(14).
La supremacía del interés del menor se reconoce asimismo por nuestras Audiencias estimando que "prevalece sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir en el curso de la adopción" (sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de febrero de 1997(15) y sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 8 de junio de 1998(16)).
2.1.1. Conceptuación del interés del menor(17)
Habiendo señalado que dicho interés hade tenerse en cuenta necesariamente y siempre por la resolución judicial para la constitución de la adopción, falta precisar lo que debe entenderse por interés del menor(18).
En nuestro país apenas se ha tratado de definirlo o, al menos, concretarlo conceptualmente por nuestra doctrina que sólo subraya el relativismo de la expresión(19). En cualquier caso, es cierta la coincidencia en estimar que en las sociedades contemporáneas existe [-al menos formalmente-] el deseo del legislador de anunciar su enorme preocupación por la infancia(20).
Si bien la Ley de 11 de noviembre de 1987 no determina los criterios a través de los cuales habrá de ser apreciado este interés, la Convención Europea de Estrasburgo(21) dio en su día respuesta a dicha cuestión, estableciendo las directrices a seguir para apreciar el interés del adoptando y poder juzgar la oportunidad de constituir, en su caso, la adopción(22).
La Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, si bien no determina los criterios para apreciar dicho interés, no obstante, [-en su Exposición de Motivos-] destaca la exigencia en nuestra sociedad de un protagonismo especial para los menores, debido a que "las transformaciones socialesj culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el status social del niño [...], este enfoque consiste fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos. 1m mejor forma de garantizar socialjjurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos".
A la vista de los ilustrativos párrafos, resulta evidente que el protagonismo del menor constituye en nuestro ordenamiento un elemento a tener fundamentalmente en cuenta como componente de su interés(23).
Nuestro Código civil tampoco concreta lo que ha de entenderse por interés del menor. Se limita a exigirlo como requisito imprescindible para la...
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