La adopción: una institución jurídica universal

AutorMaría Aránzazu Calzadilla Medina
Cargo del AutorDoctora en Derecho. Universidad de La Laguna
Páginas27-41

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El origen1 de la institución adoptiva hay que buscarlo en los pueblos primitivos2, puesto que esta institución ha sido conocida por todos los pueblos de la Tierra desde los primeros pobladores 3 hasta nuestros días. Es muy probable que su génesis se encuentre en motivos religiosos, ya que antiguamente se pensaba que aquel que moría sin tener descendientes que le suministraran obsequios fúnebres estaba destinado a una vida de ultratumba solitaria4. La palabra «adopción» proviene del latín, ad (a, para) y optio (elección), adoptio, y ésta a su vez concretamente del verbo arrogo (ad y rogo) que significa adoptar (arrogare in locum filii, o sea, adoptar como hijo). Esto ya revela que, como sucede con gran parte de nuestras instituciones jurídicas, la regulación de la adopción encuentra su origen en el Derecho Romano, donde se distinguía entre la adoptio propiamente dicha (cuando el adoptado era un alieni iuris) y la adrogatio (que era la adopción de un sui iuris o de un jefe de familia), si bien, como sostiene RODRÍGUEZ ENNES5, «(...) el efecto de ambas modalidades era sustancialmente el mismo: el sometimiento del arrogado o del adoptado a la potestas del nuevo pater y su integración en la familia de éste como hijo legítimo». Por todo ello, concluye este autor que «No se puede hablar (...) de la existencia en Roma de dos clases de adop-

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ción, productoras de efectos diferentes para el adoptado». Tal situación no se daría hasta la época de Justiniano6.

1.1. La adopción como institución de protección jurídica del menor: su función social

La adopción es una figura jurídica de protección de menores 7 que, a excepción del Derecho de los países árabes, como se verá, es comúnmente admitida en Derecho Comparado, si bien con notables diferencias. La función social que la misma viene a cumplir en la actualidad no es otra que la efectiva protección del menor que se ha visto privado de una vida familiar normal8. Paralelamente, eso sí, a esta función social que cumple la institución en nuestros días existe otra que

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merece y debe ser señalada: la finalidad de cubrir las necesidades de unos padres que desean tener un hijo. Ambas funciones coinciden con el derecho del menor a tener un hogar en el que crecer: todas estas vertientes no son incompatibles entre sí, al contrario, se complementan y se satisfacen mutuamente creando un círculo perfecto9.

Pese a todo, esta finalidad primordial de protección del menor 10 que tiene hoy en día la adopción es algo que no siempre ha existido. La adopción respondió a fines religiosos, políticos (conseguir mantener el poder político), sucesorios, económicos (evitar la dispersión del patrimonio o la legislación fiscal), de continuación de estirpe (para que no se extinguiera el culto a los antepasados) y en multitud de ocasiones ha servido para defraudar el interés de terceros. No obstante, también se llegó a realizar como un acto filantrópico o de recompensa por algún favor recibido. En el antiguo Derecho Romano 11 e incluso en el momento de promulgación de nuestro CC, en 1889, el interés protegido era el del adoptante, situación que permaneció hasta hace relativamente poco tiempo12, aunque ya a comienzos del siglo pasado surge la necesidad de proteger el «interés del menor», convirtiéndose en la actualidad en un principio universalmente aceptado.

Este cambio de orientación revela el sentido del que están impregnadas las normas que regulan la normativa de menores, las cuales dan así cumplimiento al mandato constitucional que el art. 39.2 proclama: la protección integral de los hijos. Ello es muy importante sobre todo cuando el Juez las aplique, ya que en caso de duda siempre ha de decantarse por la interpretación que respete en mayor medida los intereses de los menores (y no los del adoptante, como ocurría entonces, que si bien están presentes, nunca van a primar sobre los de aquellos). Se trata, en definitiva, de dar una familia a un niño, y no un niño a una familia13.

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En nuestro país, la institución adoptiva se regula principalmente en la Sección 2.ª («De la adopción»: arts. 175 a 180) del Capítulo V («De la adopción y otras formas de protección de menores»: arts. 172 a 180) del Título VII («De las relaciones paterno-filiales»: arts. 154 a 180) del Libro I («De las personas») del CC. Existen otras normas en nuestro ordenamiento que también hacen alusión a esta institución, lo cual presenta un marco jurídico amplio y complejo que no se encuentra recogido en un único cuerpo normativo. Si a esto se une el hecho de que muy probablemente sea la adopción la institución de todo el CC que más ha sido reformada14, se comprueba claramente que para estudiarla hay que tener en cuenta multitud de vertientes.

La adopción es una institución que ha sido definida de múltiples maneras por la doctrina civilista. Dependiendo de lo que el autor considerase que era (un contrato, acto o negocio jurídico, perteneciente al Derecho Público o al Derecho Privado), su definición se decantaba por uno u otro sentido. GARCÍA CANTERO 15 la entiende como un acto jurídico que crea entre dos personas un vínculo de parentesco civil, del que se derivan relaciones análogas (aunque no enteramente idénticas) a las que resultan de la paternidad y filiación por naturaleza. SANCHO REBULLIDA 16 afirma que la adopción es el acto jurídico en cuya virtud se establece, entre adoptante y adoptado, una relación semejante a la paterno filial. Por su parte, ALBALADEJO 17 la considera como un acto solemne que da al adoptante (o adoptantes18) como hijo al adoptado, creándose así un vínculo de parentesco puramente jurídico, pero con igual fuerza y efectos que si fuera de sangre.

Debe entenderse que la adopción, desde el punto de vista de nuestro ordenamiento, también puede ser llevada a cabo por dos personas, como máximo (cónyuges o pareja de hecho, tal y como establece la DA 3.ª de la Ley 21/1987) y no sólo por una. El art. 175.4 inciso 1.º CC recoge el que se ha venido llamando «principio de unicidad» al disponer que: «Fuera de la adopción por ambos cónyuges, nadie podrá ser adoptado por más de una persona». En el caso de adopción por sólo una persona, se habla de adopción individual, mientras que la adopción conjunta será la llevada a cabo por dos. Estoy en desacuerdo con la postura sostenida por ÁVAREZ CAPEROCHIPI pues este autor critica la adopción unilateral por considerarla como un medio más de orfandad19. En mi opinión, tanto la adopción unilateral como la conjunta, constituyen por sí mismas adopciones propiamente dichas y, si bien es cierto que la realidad biológica demuestra que es necesaria la existencia de un hombre y una mujer para concebir a un hijo, la realidad fáctica ofrece cada día innumerables ejemplos de familias monoparentales que cumplen a la perfección su cometido. Va más allá SÁNCHEZ-RUBIO GARCÍA 20 cuando sostiene que «Si se quiere realmente integrar al adoptado en una vida familiar normal, la adopción matrimonial ha de ser en la práctica la figura or-

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dinaria, y la unipersonal la excepción, pues aunque ciertamente existen familias con un solo progenitor (...) lo que no puede mantenerse es que estos casos constituyen el paradigma de una familia normal».

SERRANO GARCÍA se plantea un curioso supuesto relacionado con las adopciones individuales, ¿qué sucedería si el adoptante (tras haberse constituido la adopción) se casa con uno de los progenitores biológicos del adoptado? 21 Ante el mismo caso se estaría, en mi opinión, si pese a no casarse ambos, progenitor biológico y adoptante, inician una relación more uxorio, y también si pese a haberse realizado una adopción conjunta uno de los dos adoptantes fallece y posteriormente el adoptante supérstite convive o se casa con el progenitor del adoptado. Según este autor, la relación biológica podría convertirse en jurídica con posterioridad. Personalmente considero que para que ello sucediera, sería necesario que se instara la adopción por parte del progenitor biológico (pudiendo hacerlo en tanto en cuanto, tal y como sostiene SERRANO GARCÍA, la prohibición de no adoptar a los descendientes se obviaría con la ruptura de vínculos con la familia biológica que generó la adopción, por lo que pese a que en la realidad fáctica esa persona es el progenitor biológico del adoptado, en la jurídica nada le impide adoptar al menor siempre y cuando reúna los requisitos que la normativa exige para ello) y que el Juez la considerara oportuna para el menor, y difícilmente la considerará conveniente si con ello se enmascara la realidad biológica mediante la creación jurídica.

Desde mi punto de vista, la adopción puede ser definida como la institución jurídica median-te la cual nacen, entre adoptante y adoptado, los mismos vínculos jurídicos existentes entre los padres (y las familias de éstos) y sus hijos biológicos, y se extinguen, salvo algunos, los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia biológica22. La institución de la adopción es la traducción que realiza el Derecho de la realidad biológica a la realidad jurídica. Tanto la filiación por naturaleza (esto es, la matrimonial y la extramatrimonial) como la adoptiva tienen exactamente los mismos efectos (art. 108 pfo. 2.º CC), los cuales vienen recogidos entre otros, en los arts. 109 y 111 CC. Es la familia 23 el lugar idóneo para el crecimiento del menor24.

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El adoptado no sólo pasa a ser hijo del adoptante, sino que también se convierte en un miembro más de su familia (será, pues, nieto de los padres del adoptante, sobrino de los hermanos de éste y hermano de los hijos que tenga). A partir de este momento, la adopción crea un status familiae y no sólo un status filii 25.

Retomando lo anteriormente expuesto, hay que afirmar que este cambio de orientación legislativa e interpretativa ha de ser...

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