De la adopción y otras formas de protección de menores
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Importantes, y significativas ha sido la reformas y novedades legislativas que se han introducido con ocasión de la aprobación de Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia en la Sección primera, Capítulo V, Título VII del Libro I del Código Civil, que regula la materia relativa a la guarda y acogimiento de menores en los artículos 172, 173 y 174. Así, por ejemplo, se establecen por vez primera en una norma estatal las circunstancias que determina la situación de desamparo; se recoge la prioridad del acogimiento familiar respecto al residencial, y se regula también la posibilidad de acordar, por las Entidades Públicas, estancias, salidas de fin de semana o vacaciones con familias, de origen o alternativas, o instituciones adecuadas para los menores en acogimiento.
En el ámbito de la adopción, se incluye, como una importante novedad, la posibilidad de que, a pesar de que al constituirse la adopción se extingan los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de procedencia, pueda mantenerse con algún miembro de ella alguna forma de relación o contacto a través de visitas o de comunicaciones, incluso entre los hermanos biológico; y se refuerza el
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derecho de acceso a los orígenes biológicos de las personas adoptadas, obligando a las Entidades Públicas a garantizarlo y mantener la información durante el plazo previsto en el Convenio Europeo de Adopción, y al resto de entidades a colaborar con las primeras y con el Ministerio Fiscal.
Según proclama el artículo 172.1° del Cc "Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria".
En efecto, la situación de desamparo es una situación de hecho, que no precisa de declaración judicial, tal y como se desprende de la previsión legal establecida en el artículo 172.1° del Cc. La situación de desamparo vendrá determinada por una situación de abandono o una privación al menor de la necesaria asistencia moral o material, pero cuando dicha situación sea consecuencia bien del incumplimiento o del inadecuado ejercicio de los deberes de protección de ámbito personal (art. 172.1° del Cc), tales como acompañar, alimentar, educar y velar por los menores; o bien de la imposibilidad (sea o no declarada judicialmente) para ejercitar los deberes de guarda, siendo fundamental la privación al menor de la asistencia moral o material.
La propia Ley define la situación de desamparo del menor, entendiendo por tal "la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material". Así pues, esta tutela legal ha de considerarse supletoria, bien entendido que, en defecto de patria potestad, se deberá designar tu-
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tor de acuerdo a las normas ordinarias, siempre que existan personas que, por su proximidad y relación con el menor, puedan asumir la tutela en beneficio de éste.
Es necesario a juicio del TS que se cumplan dos requisitos para que se pueda apreciar la situación de desamparo (STS 27 de octubre de 2014):
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el incumplimiento por parte de las personas obligadas a ello de los deberes de protección del menor;
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la efectiva privación para éste de asistencia material o moral. Por su parte, como novedad, expresa el art. 18 de la Ley orgánica 1/1996 de 15 de enero, que existe situación de desamparo cuando se dé alguna o algunas de las siguientes circunstancias con la suficiente gravedad que, valoradas y ponderadas conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, supongan una amenaza para la integridad física o mental del menor, y se cita en otras:
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El abandono del menor.
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El transcurso del plazo de guarda voluntaria.
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El riesgo para la vida, salud e integridad física del menor.
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El riesgo para la salud mental, la integridad moral y el desarrollo de su personalidad del menor debido al maltrato psicológico continuado o a la falta de atención grave y crónica de sus necesidades afectivas o educativas por parte de progenitores, tutores o guardadores.
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El incumplimiento o imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de guarda como consecuencia del grave deterioro del entorno o de las condiciones de vida familiares, cuando den lugar a circunstancias o comportamientos que perjudiquen el desarrollo del menor o su salud mental.
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La inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra explotación del menor de similar naturaleza o gravedad.
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La ausencia de escolarización o falta de asistencia rei-
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terada y no justificada al centro educativo y la permisividad continuada o la inducción al absentismo escolar durante la escolarización obligatoria.
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Cualquier otra situación gravemente perjudicial para el menor que traiga causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda, cuyas consecuencias no puedan ser evitadas mientras permanezca en su entorno de convivencia.
Por otra parte, de lo previsto en el artículo 172 del Cc se desprende que la resolución "administrativa" que aprecie el desamparo corresponde a la entidad pública, lo que excluye la actuación judicial de una importante decisión en relación al menor; por ello, parece oportuno al menos la garantía legal, por la que dicha resolución administrativa se encuentre sometida a la vigilancia del Ministerio Fiscal, y en su caso del Juez que acordó la tutela ordinaria (art. 174.1° del Cc).
Se establece en el artículo 172.1° del Cc que la Entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda. En su caso, la resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. La información será clara, comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez. Siempre que sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta información se facilitará de forma presencial.
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Así, corresponde el ejercicio de la tutela legal a las entidades públicas -han asumido dicha atribución las Comunidades Autónomas-, si bien es posible que dicha función sea objeto de delegación a deter-minadas entidades privadas. La atribución a la entidad pública de la tutela o guarda tiene lugar de forma automática, y procede por resolución administrativa que aprecie la situación de desamparo, sin que sea precisa una declaración judicial, si bien lleva consigo "la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representación del menor y que sean beneficiosos para él".
Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad o los tutores cuando la tengan suspendida, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela (véase art. 172.2 Cc). Igualmente, durante el mismo plazo de dos años podrán oponerse los progenitores o los tutores a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.
Pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No...
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