STS, 24 de Septiembre de 2001

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada dictó sentencia el 13 de noviembre de 1995, cuyo fallo dice:

Fallo. Que debe desestimar y desestima íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. José Antonio Rico Aparicio, en nombre y representación de Doña Encarna , contra la resolución desestimatoria presunta de Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo dictado, en fecha 15 de septiembre de 1992, por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén, que denegó la autorización de la apertura de una nueva oficina de farmacia en dicha capital, por ser conformes a Derecho las referidas resoluciones impugnadas que, en consecuencia, se confirman; sin expreso pronunciamiento en costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La recurrente mantiene que se reúnen los requisitos exigidos para la aplicación del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. La demandada opone que el núcleo es inexistente o no diferenciado.

Examinada la prueba practicada se infiere que la actora pretende instalar una nueva oficina de farmacia en una zona que está formada por una serie de calles integradas totalmente en el tejido urbano de la ciudad de Jaén, como se deduce de los planos, de las fotografías y de la lista de calles aportada por la propia recurrente. Ninguna de ellas está separada por ningún accidente natural o artificial del resto del suelo urbano, sino que forma parte integrante e inseparable del mismo. La recurrente se ha limitado a dividir caprichosamente el casco urbano de Jaén en la parte de más reciente construcción.

A mayor abundamiento, tampoco concurre el requisito de población. Si se hubieran tomado como referencia calles distintas a las señaladas caprichosamente por la recurrente, la población habría aumentado o disminuido, por lo que no puede señalarse un número de habitantes concreto a un núcleo totalmente imaginario.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Encarna se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de las formas esenciales del juicio señaladas en el artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales por incongruencia.

La sentencia afirma que tampoco concurre el requisito de población. Ni el acuerdo del Colegio de Jaén ni el acuerdo del Consejo General hacen referencia alguna a la falta de este requisito. Los farmacéuticos personados en el expediente administrativo no negaron la existencia del mismo.

La parte recurrente no hizo referencia alguna al requisito ni propuso prueba para acreditarlo. En el proceso administrativo, al igual en el civil, consagrado por el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, rige el principio de congruencia.

Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 febrero.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1989 y las sentencias de la Sala Primera de 4 de enero de 1989 y de 13 de febrero de 1991.

La fundamentación de este motivo se complementa con lo dispuesto en el punto 2 del mismo artículo 43, por no haber hecho uso en la Sala de Granada del mandato imperativo a que dicho precepto la obliga.

Cita las sentencias de 23 de noviembre de 1989, 27 de marzo de 1992, 23 de febrero de 1994, 21 de noviembre de 1994 y 21 de febrero de 1995.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio señaladas en el artículo 43 de dicha Ley, así como del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia de sentencia.

La sentencia de la Sala de Granada no analiza ni toma en consideración los límites que figuran expresados en una certificación emitida por Aparejador y visada por el Colegio que se acompañó a la demanda, sino que resuelve en parte conforme a la interpretación que del núcleo hizo la parte recurrida, pero sin fundamentar los elementos separadores alegados por la parte recurrente. Se ha omitido toda referencia a los mismos analizando, exclusivamente los argumentos de la parte recurrida.

Los elementos señalados como separadores constituyen la concreta causa de pedir de la demanda y del recurso omitida por la sentencia.

Cita la sentencia de 25 de mayo 1995.

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 1218 del Código civil, en relación con el 1216 del mismo Código, que no han sido aplicados, habiéndose producido error de Derecho en la valoración de la prueba.

La documental es una prueba tasada y cuando el órgano jurisdiccional desconoce su valor infringe la ley y la sentencia es susceptible de casación.

En autos constan como documentos la certificación del Secretario General del Ayuntamiento de Jaén sobre existencia del núcleo. Esta certificación tiene la consideración de documento público. Ha sido incorporada a los autos con todas las garantías y aceptada por la demandada.

Consta certificación del Oficial Mayor del Secretario del Ayuntamiento sobre el núcleo de población al que atendería la farmacia. Este extremo no ha sido siquiera cuestionado por el Consejo General.

Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste (artículo 1218 del Código civil). El artículo 1214 del Código civil permite invocar en casación el principio de la carga de la prueba en relación con otros preceptos (sentencia de la Sala Primera de 1 de febrero de 1995). Cita la sentencia de la Sala Tercera de 27 de febrero de 1995 y la de 20 de diciembre de 1994 sobre carga de probar los datos de hecho que integran el supuesto de la norma cuyas consecuencias jurídicas se invocan o, por el contrario, la inexistencia o incumplimiento de aquéllos.

Motivo cuarto. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y de la jurisprudencia, y artículo 3.1 del Código civil, infringido por no aplicación.

La jurisprudencia interpreta el concepto de núcleo declarando que lo caracteriza la nota finalista de integrarse por un conjunto de personas que van a ver mejorado el cuidado de su salud con la instalación de la nueva farmacia. No es necesario que el núcleo se encuentra separado del resto del conjunto urbano (sentencia de 3 de abril de 1984). Basta, según esta sentencia, con que la prestación más satisfactoria del servicio farmacéutico se produzca en favor de una población que, de alguna forma, sea diferenciable del casco urbano.

Es indiferente la idea material o física para delimitar el núcleo, según reiterada jurisprudencia que cita.

El núcleo de población no se delimita artificialmente cuando existen líneas delimitadoras por el trazado de una carretera nacional o existe cierta homogeneidad o características propias, según diversas sentencias que cita.

En las autorizaciones de apertura de nuevas oficinas son principios fundamentales el de defensa de la salud, libertad de las profesiones y libertad de mercado proclamados por los artículos 36, 38, 43 y 53.3 de la Constitución, según reiteradas sentencias que cita.

La sentencia de la Sala no aplica algunos de aquellos principios y se aparta considerablemente de otros, infringiendo con ello la jurisprudencia.

De ahí que infrinja también el artículo 3.1 del Código civil. Esta norma ordena interpretar el ordenamiento jurídico conforme a la realidad social del tiempo en que se aplica, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las normas. La sentencia desconoce la realidad social en cuanto a la apertura de nuevas oficinas de farmacia.

Como segundo fundamento de este motivo, se alega que el estudio de la población ha de supeditarse a lo que se resuelva en relación con los motivos primero y tercero del recurso.

Motivo quinto. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 1 de la Directiva 85/432 (CEE), de 16 de septiembre de 1985, así como la Directiva (CEE) de la misma fecha, que complementa la anterior, y jurisprudencia.

El artículo 1º citado establece que los Estados miembros velarán porque los titulados en posesión de un diploma, certificado u otro título que cumplan determinadas condiciones sean habilitados al menos para el acceso a las actividades contempladas en el apartado 2º y su ejercicio.

La Directiva contiene una exigencia a los Estados miembros para que adopten las medidas necesarias para que los licenciados en farmacia ejerzan la actividad de preparación, control, almacenamiento e inspección de medicamentos en las farmacias abiertas al público, actividad que sería imposible si no se facilita el acceso al establecimiento de esas Oficinas de Farmacia.

La fecha límite para proveer al cumplimiento efectivo de esta norma fue la de 1 de octubre de 1987 (artículo 5.2).

La Directiva 85/433 complementa esta regulación regulando el reconocimiento de diplomas, certificados y otros títulos e insistiendo en la necesidad de facilitar el ejercicio efectivo del servicio y el establecimiento.

Las Directivas gozan del llamado efecto directo. La jurisprudencia ha analizado el alcance de este efecto directo admitiendo que las Directivas producen ciertos efectos especiales cuando no han sido desarrolladas y carecen de reflejo en las normativas nacionales.

Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 83/1984, de 24 junio, que se mostraba favorable a que los Tribunales flexibilicen la interpretación de los requisitos exigidos por la norma en función de potenciar los derechos de protección a la salud, el derecho de libertad de empresa, el de libertad para ejercicio de las profesiones liberales y otros.

Este mandato no posterga el derecho propio y está en sintonía con el considerando segundo de la Directiva, cuando admite que la distribución geográfica de las farmacias y el monopolio de dispensación de medicamentos continúan siendo competencia de los Estados miembros.

La Sala de Granada no aplica la doctrina comunitaria en la forma y sentido que señala el Tribunal de Justicia Europeo y los tribunales internos y por ello ha infringido las Directivas citadas y la jurisprudencia.

Termina solicitando que se desestime el recurso casando la sentencia recurrida y se resuelva sobre lo solicitado en los motivos de casación o en el que se estime, de acuerdo con los diversos supuestos del artículo 102 de la Ley de Jurisdicción, declarando, en consecuencia, no estar ajustado a Derecho el acto recurrido y el derecho de la recurrente a la apertura de una nueva oficina de farmacia en la ciudad de Jaén.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. Ya en la contestación a la demanda la parte demandada alegó el deliberado confusionismo de la parte actora para delimitar el supuesto núcleo de población. De las alegaciones de la actora en el expediente era imposible saber si el supuesto núcleo tenía o no los habitantes precisos.

Es lógico que el Tribunal afirme que la caprichosa delimitación del núcleo hace incierto el requisito de población.

Al motivo segundo. La sentencia valora los supuestos elementos alegados como diferenciadores, pues hace referencia a las características del supuesto núcleo derivadas de los planos, de las fotografías y de la lista de calles, para concluir que ninguna de ellas está separada por ningún accidente natural o artificial.

Al motivo cuarto. No es posible volver a valorar las pruebas en casación.

Al motivo quinto. Las Directivas de la Unión Europea nada dicen acerca de la libertad de establecimiento o la limitación en la instalación de las Oficinas de Farmacia. Una cosa son las condiciones de preparación de los farmacéuticos y de su acceso a determinadas actividades y otra es que ese acceso se encuentre limitado. Cita las sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1984, 1 de junio de 1987, 1 de febrero de 1988, 11 de julio de 1989, 8 de octubre de 1991, 16 de junio de 1992 y 2 de noviembre de 1994.

La recurrente olvida la imposibilidad de someter a discusión nuevamente la existencia o no de núcleo de población y del número de habitantes cuando la Sala de instancia ha establecido la inexistencia del núcleo y de dicho número de habitantes.

La recurrente reconoce que la desestimación se fundamenta en una cuestión puramente fáctica que no es posible discutir en esta vía, pretendiendo que el Tribunal de casación reconsidere la prueba practicada en instancia. Pretende, incluso, que la Sala de casación estudie de nuevo los elementos probatorios.

El recurso combate afirmaciones y argumentos de la sentencia referentes al núcleo de población y habitantes.

Cita las sentencias de 14 de diciembre de 1993 y 9 de julio de 1993.

Sobre la imposibilidad de atacar los hechos establecidos en instancia cita las sentencias de 12 de enero de 1994 y 5 de octubre de 1993.

Para estimar el recurso sería preciso suprimir la facultad de los tribunales de la libre apreciación de la prueba.

El recurso no respeta los hechos que las sentencia consideró comprobados. Es obligado declarar la inadmisibilidad del mismo.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1993, 2 de septiembre de 1993, 27 de septiembre de 1993, 5 de octubre de 1993, 8 de octubre de 1993, 13 de octubre de 1983, 10 de noviembre de 1993, 13 de noviembre de 1993, 30 de noviembre de 1993, 14 de diciembre de 1993, 16 de diciembre de 1993 y 23 de diciembre de 1993.

La sentencia de 7 de octubre de 1992 señaló que puede existir un núcleo dentro del casco urbano de una población cuando una parte del entramado urbano está separada del resto por un accidente natural artificial. Aunque la Orden de 21 de noviembre de 1979 no ha sido aplicada por el Tribunal Supremo, esto no significa que hayan desaparecido los límites a una interpretación absolutamente libre de lo que debe entenderse por núcleo separado. La jurisprudencia ha integrado el concepto jurídico indeterminado de núcleo de población. Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo.

La sentencia de 13 de enero de 1993, entre otras que cita, advierte que la Sala no comparte el criterio finalista, entendido de la forma literal, que es considerado suficiente por la parte recurrente para autorizar la farmacia solicitada. Se requiere, según diversas sentencias, que la zona que se pretende mejorar pueda diferenciarse de alguna forma real del resto de la población. Cita diversas sentencias en este sentido.

Termina solicitando que se confirme la sentencia de instancia por las razones de forma y fondo que constituyen el fundamento de la oposición al recurso.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 19 de septiembre de 2001, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Encarna contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada el 13 de noviembre de 1995, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución desestimatoria presunta de Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de 15 de septiembre de 1992 de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén, que denegó la autorización de la apertura de una nueva oficina de farmacia en dicha capital.

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción de las formas esenciales del juicio señaladas en el artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales por incongruencia, se alega, en síntesis, que la sentencia afirma que no concurre el requisito de población, cuando los actos administrativos impugnados no hacen referencia alguna a la falta de este requisito ni ésta fue discutida en ningún momento.

Esta Sala tiene declarado que la congruencia exigida a la sentencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas).

El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996), ni tampoco cuando los argumentos utilizados tienen carácter accesorio por producirse a mayor abundamiento o en estrecha relación con los que constituyen el fundamento de la pretensión.

De acuerdo con esta doctrina, este motivo debe ser desestimado. En efecto: a) La sentencia recurrida, por una parte, utiliza el argumento de la falta de población a mayor abundamiento, como expresamente señala. La razón básica y por sí suficiente de la desestimación radica en la inexistencia, a su juicio, de núcleo de población diferenciado que habilite para la autorización de una nueva oficina de farmacia. b) Por otra parte, la ausencia del requisito del núcleo de población no se estudia con abstracción de las alegaciones de las partes, sino con carácter accesorio respecto del argumento relativo a la artificiosa delimitación del núcleo propuesto. La sentencia se limita a afirmar que no puede aceptar como cierto un determinado número de habitantes si el núcleo no aparece debidamente delimitado.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio señaladas en el artículo 43 de dicha Ley, así como del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia de la sentencia, se alega, en síntesis, que la sentencia de la Sala de Granada no analiza ni toma en consideración los límites que figuran expresados en una certificación emitida por Aparejador y visada por el Colegio que se acompañó a la demanda, sino que resuelve sin fundamentar los elementos separadores alegados por la parte recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

La parte actora pretende que este Tribunal, excediendo la potestad de casación, fiscalice la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia. La jurisprudencia declara que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba o el resultado de ésta sea arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).

La Sala de instancia, analizando la prueba, deduce de los planos, de las fotografías y de la lista de calles aportada por la propia recurrente que la actora pretende instalar una nueva oficina de farmacia en una zona que está formada por una serie de calles integradas totalmente en el tejido urbano de la ciudad de Jaén, y que ninguna de ellas está separada por ningún accidente natural o artificial del resto del suelo urbano, sino que forman parte integrante e inseparable del mismo, y concluye que la recurrente se ha limitado a dividir caprichosamente el casco urbano de Jaén en la parte de más reciente construcción.

La parte recurrente no impugna esta conclusión probatoria por ninguno de los cauces hábiles para hacerlo en casación -a salvo lo que más adelante se dirá en relación con los documentos públicos-, ni alega que la misma sea arbitraria o inverosímil. Se limita a afirmar que no se han analizado los elementos separadores propuestos en el informe técnico adjunto a la demanda. Resulta evidente que dichos elementos, aunque no sean analizados particularmente, no son considerados como relevantes por la Sala de instancia, que hace referencia a las diferentes pruebas de las que se infieren las características geográficas de la zona delimitada para afirmar categóricamente la inexistencia de cualquier elemento separador.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 1218 del Código civil, en relación con el 1216 del mismo Código, se alega, en síntesis, que en autos constan certificaciones del Secretario General del Ayuntamiento de Jaén y del Oficial Mayor sobre existencia del núcleo, que han sido desconocidos por la Sala, no obstante su carácter de documentos públicos.

El motivo debe ser desestimado.

Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la regla sobre valoración tasada de los documentos públicos sólo puede resultar infringida cuando el Tribunal de instancia directamente contraviene el contenido de un determinado documento y no cuando la conclusión probatoria obtenida resulta del contraste entre los distintos medios probatorios obrantes en el proceso puestos en relación entre sí mediante una serie de operaciones lógicas.

Así, la sentencia de 2 de noviembre de 1999 (recurso de casación núm. 7133/1995), recogiendo la doctrina sentada en las sentencias de la Sala Primera de este Tribunal de 8 de mayo de 1973, 16 de mayo de 1973, 9 de mayo de 1980, 15 de febrero de 1982, 14 de febrero de 1983 y 14 de marzo de 1983, declara que los documentos públicos demuestran hechos reservados al órgano judicial en su libre apreciación y no es posible en casación -a menos que se demuestre que el órgano judicial actuó de manera ilógica o absurda- tratar de desvirtuar dicha apreciación probatoria hecha por el órgano jurisdiccional de instancia en una valoración conjunta de la prueba.

Esto es cabalmente lo que sucede en el supuesto enjuiciado. La Sala de instancia valora en su conjunto la prueba practicada, haciendo referencia expresa a determinados medios probatorios, consistentes en planos, fotografías y la lista de calles aportada por la propia recurrente. De estos medios infiere la inexistencia de un núcleo diferenciado, en contra de las apreciaciones que se contienen en las certificaciones emitidas, las cuales no pueden ir más lejos de expresar una estimación sobre la existencia o no de dicho núcleo diferenciado sin limitar las facultades del Tribunal de instancia para apreciar las demás pruebas y formular su propio juicio.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y de la jurisprudencia, y artículo 3.1 del Código civil, infringido por no aplicación, se alega, en síntesis, que la jurisprudencia interpreta el concepto de núcleo declarando que lo caracteriza la nota finalista de integrarse en un conjunto de personas que van a ver mejorado el cuidado de su salud con la instalación de la nueva farmacia, por lo que no es necesario que el núcleo se encuentra separado del resto del conjunto urbano.

El motivo debe ser desestimado.

El concepto de núcleo de población ha sido definido por la jurisprudencia. Esta Sala ha fijado en doctrina reiterada que:

1. Para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de un elemento delimitador, que puede ser un accidente natural, una zona sin urbanizar, una carretera o cualquier otra circunstancia, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal. Lo trascendente no es el obstáculo o accidente por sí solo, sino su importancia para los usuarios del servicio.

2. Debe evitarse que, al amparo de una interpretación desmedida del artículo 3.1 b), pueda obtenerse la apertura de farmacias dentro del casco urbano de las poblaciones acudiendo a crear un supuesto núcleo diferenciado de manera totalmente artificial. Así ocurre cuando el núcleo propuesto no está dotado de una auténtica sustantividad e independencia frente al resto de la población urbana, bien por un accidente natural, bien por una distancia desmesurada, bien por un obstáculo artificial o por una vía de tránsito cuyo cruce hubiese de representar un peligro o incomodidad cierta para los usuarios (v. gr., sentencia de 24 de mayo de 2000).

3. La sustantividad e independencia que ha de caracterizar la existencia de una demarcación territorial que constituya la base física del mismo, puede considerarse que concurre aun cuando medie una cierta distancia entre las distintas agrupaciones que lo integran, siempre que funcionalmente constituyan un conjunto de moradas, intercomunicadas entre sí y habitadas por 2000 residentes al menos, que experimenten una notable mejoría con la atención sanitaria que pueda suponer la existencia de la farmacia que ha de instalarse. No es obstáculo a ello que los lugares cuya agrupación constituya el núcleo se encuentren ubicados en distintos términos municipales, siempre que no hubiesen sido computados con anterioridad para constituir otro núcleo farmacéutico (sentencias, entre otras, de 27 de enero de 1994, 4 de abril de 1997, 7 de abril de 1998, 13 de mayo de 1998, 17 de junio de 1998 y 12 de mayo de 1999).

4. El hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina. Esta Sala ha declarado en doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis se han de aplicar para completar el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido.

No se aprecia que la Sala de instancia haya infringido esta doctrina jurisprudencial, si nos atenemos, como es preceptivo en casación a los hechos declarados probados por la misma. En efecto, las afirmaciones contenidas en la sentencia de que la zona propuesta está formada por una serie de calles integradas totalmente en el tejido urbano de la ciudad de Jaén, como se deduce de los planos, de las fotografías y de la lista de calles aportada por la propia recurrente; de que ninguna de ellas está separada por ningún accidente natural o artificial del resto del suelo urbano, sino que forma parte integrante e inseparable del mismo y de que la recurrente se ha limitado a dividir caprichosamente el casco urbano de Jaén en la parte de más reciente construcción conducen necesariamente a estimar la no concurrencia del requisito de la existencia de un núcleo diferenciado de población.

Concurren, en efecto, los presupuestos que contempla la jurisprudencia expresada sobre falta de elemento delimitador, artificiosidad en la definición de la zona e insuficiencia del elemento finalista cuando no concurre, al menos, un elemento de distancia y diferenciación funcional del conjunto de moradas que integran el núcleo propuesto.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 1 de la Directiva 85/432 (CEE), de 16 de septiembre de 1985, así como la Directiva (CEE) de la misma fecha, que complementa la anterior, y jurisprudencia, se alega, en síntesis, que el artículo 1º citado establece que los Estados miembros velarán porque los titulados en posesión de un diploma, certificado u otro título que cumplan determinadas condiciones sean habilitados al menos para el acceso a las actividades contempladas en el apartado 2º y su ejercicio.

El motivo debe ser desestimado.

De la reiterada jurisprudencia ordinaria y constitucional, citada por las partes en este proceso, se infiere que la exigencia contenida en las Directivas que se citan como infringidas no es incompatible con la doctrina jurisprudencial ya recogida en relación con la exigencia de un núcleo diferenciado de población para que pueda autorizarse la apertura de una nueva farmacia al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

Con el fin de no hacer interminable la relación de jurisprudencia citaremos únicamente la sentencia de esta Sala de 2 de junio de 1999, recurso de casación núm. 5134/1993, que declara la inaplicabilidad, entre otras, de la Directiva 85/432 -citada básicamente como infringida en este motivo- en relación con el supuesto de apertura de nuevas oficinas de farmacia al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,