STS 950/2005, 30 de Noviembre de 2005

1.- El Procurador D. Emilio Sanz Osset, en nombre y representación de D. Lucas, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra "Inversiones Edetanas, S.A, D. Donato, D. Jose Pedro, D. Juan Luis y D. Rafael, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda interpuesta, se condene a los demandados solidariamente al pago a mi representado D. Lucas de la cantidad reclamada de veintiséis millones cuatrocientas cincuenta y dos mil seiscientas veintinueve pesetas (26.452.629.- pts), más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de esta demanda y con expresa condena en costas a los demandados.

2. - La Procuradora Dª Mª Esperanza de Oca Ros, en nombre y representación de D. Donato, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que desestimando la demanda, absuelva de ella a mi mandante, con expresa imposición de costas al actor.

3. - El Procurador D. José Fidel Novella Alarcón, en nombre y representación de D. Juan Luis y D. Rafael, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia por la que se declare la irresponsabilidad de mis mandantes por los conceptos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

4. - El Procurador D. José Joaquín Pastor Abad, en nombre y representación de D. Jose Pedro, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia por la que se absuelva a mi representado de la demanda formulada de adverso, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.

5. - Por Providencia de fecha 25 de julio de 1.996, se declaró en rebeldía a la demandada "Inversiones Edetanas, S.A."

6. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valencia, dictó sentencia con fecha 10 de junio de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Emilio Sanz Osset en nombre y representación de D. Lucas contra la mercantil Inversiones Edetana, S.A., D. Donato, representado por la Procuradora Dª Mª Esperanza de Oca Ros, D. Jose Pedro, representado por el Procurador D. José Joaquín Pastor Abad y D. Juan Luis y D. Rafael, representados por el Procurador D. José Fidel Novella Alarcón, debo absolver y absuelvo a los indicados demandados de todos los pedimentos frente a ellos dirigidos; con imposición de las costas del procedimiento a la parte actora.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Lucas, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia en fecha 9 de enero de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS. Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Lucas contra la sentencia de fecha 10 de junio de 1997 recaída en los autos número 21/96 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valencia, la que revocamos, y en su lugar, estimando en parte la demanda interpuesta por D. Lucas contra D. Donato, Dª Carmen (esposa del anterior y demandada a los efectos del artículo 144 del Reglamento hipotecario), D. Jose Pedro, D. Juan Luis y D. Rafael, les condenamos a que solidariamente abonen a la actora la suma de 26.452.629.- pesetas, cantidad que devengará los intereses establecidos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente. Igualmente se les condena al pago de las costas causadas en la primera instancia. Se acoge la excepción de litispendencia a la mercantil Inversiones Edetanas, S.A. No se hace expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

1.- El Procurador D. Melquiades Alvarez Buylla Alvarez, (sustituido por D. Manuel Alvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de D. Jose Pedro, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1.692 nº 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en los artículos 127, 133, 134 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas vigente, en relación con lo dispuesto en los artículos 260 y 262 de la misma Ley.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Luis Ortiz Herraiz, en nombre y representación de D. Lucas, presentó escrito impugnando el mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló paravotación y fallo el día 18 de noviembre del 2005, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

La cuestión litigiosa queda reducida en el recurso de casación objeto de enjuiciamiento a la responsabilidad individual de uno de los administradores sociales demandados -Don Jose Pedro-, porque los demás, también condenados por la Sentencia de la Audiencia, no formularon recurso.

El 10 de enero de 1.996 Don Lucas dedujo demanda contra la sociedad INVERSIONES EDETANAS S.A., y Don Jose Pedro y tres personas físicas más, componentes todas ellas del Consejo de Administración de dicha entidad, así como también contra Doña Carmen, esposa del demandado Don Donato, a los solos efectos del artículo 144 del Reglamento Hipotecario, en la que interesa la condena solidaria al pago de la cantidad de veintiseis millones cuatrocientas cincuenta y dos mil seiscientas veintinueve pesetas (26.452.629 pts), más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda. Se aduce como fundamento fáctico el impago de un pagaré librado por la representación de la sociedad demandada el 15 de octubre de 1995 por importe de 26.439.409 pesetas, que produjo gastos de devolución ascendientes a la suma de 13.220 pesetas y el cierre de la empresa con desaparición de hecho de la sociedad de forma irregular e ilegal. Y se alega como fundamentación jurídica la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo y la normativa recogida en la Ley de Sociedades Anónimas en los artículos 127, 133 y 135 (acción de responsabilidad individual de los administradores sociales por lesión de los intereses de terceros) y 260.1,4º y 262.5 (acción de responsabilidad solidaria de los administradores por obligaciones sociales).

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valencia de 10 de junio de 1.997, dictada en los autos de juicio de menor cuantía número 21 de 1.996, desestima la demanda, apreciando la excepción de litispendencia en relación con la pretensión ejercitada respecto de la sociedad por hallarse en trámite el juicio ejecutivo número 833 de 1.995 del Juzgado de Primera Instancia número 16 en el que por el actor se pretende obtener el cobro de la deuda respecto de INVERSIONES EDETANAS S.A. con base en el título ejecutivo representado por el pagaré, y estimando que no se han justificado todos los requisitos precisos para dar lugar a la responsabilidad de los componentes del Consejo de Administración codemandados.

La Sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de enero de 1.999, recaída en el Rollo 905 de 1.997, estimó en parte el recurso de apelación del actor, y condenó a los codemandados personas físicas, aunque mantuvo la absolución de la sociedad INVERSIONES EDETANAS S.A., acogiendo expresamente la excepción de litispendencia.

Contra esta última Sentencia se interpuso por Don Jose Pedro recurso de casación articulado en dos motivos, el primero al amparo del ordinal tercero y el segundo del ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el motivo primero se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 1.479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en definitiva, establece la excepción de litispendencia del juicio declarativo iniciado con posterioridad al ejecutivo sobre el que no ha recaído sentencia firme.

Se argumenta en el cuerpo del motivo acerca de la pendencia del ejecutivo y no haberse desistido del mismo y que la acción planteada contra los administradores de la propia sociedad, por su propia condición, tiene el carácter de acumulada respecto del principal deudor la mercantil demandada INVERSIONES EDETANAS S.A.. Y se añade que, aunque ambas acciones tienen un carácter distinto, es aplicable cuando menos la conexidad que, según Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, permite ampliar el ámbito de la excepción, incluso aunque no se den las tres identidades subjetiva, objetiva y causal contempladas en el artículo 1.252 del Código Civil, o se ejerciten acciones distintas, siempre que el pleito anterior interfiera o prejuzgue el segundo de los procedimientos. Finalmente se concluye que no obsta a la estimación de la excepción la alegación tardía porque cabe su estimación de oficio, y que, de no apreciarse la litispendencia del juicio declarativo respecto al anterior ejecutivo, se podría conducir a la absurda situación de que, de ser absuelta la sociedad INVERSIONES EDETANAS, S.A.

El motivo se desestima.

En primer lugar debe señalarse que constituye un hecho notorio endoprocesal que el actor desistió el juicio ejecutivo, aunque el documento con tal constancia no se haya unido a las actuaciones. Frente a ello no cabe aducir que se pretendió una incorporación tardía o extemporánea, porque también se alegó de igual manera la litispendencia y se exige su apreciación por ser estimable de oficio, y por razones de simple lógica no cabe dar un tratamiento diferente a la circunstancia que fundamenta su desaparición. Tampoco cabe argumentar que tal desaparición - archivo del juicio ejecutivo por desistimiento del actor- se produjo una vez constituída la relación jurídica procesal y que su introducción en el proceso constituye una innovación vedada por el principio de la "perpetuatio actionis", con arreglo al que los asuntos deben resolverse conforme a la situación fáctica y jurídica existente al tiempo de constituirse aquella, porque la circunstancia de que se trata, aún surgida durante el proceso, es plenamente valorable y no afecta al principio referido, y así lo tiene reiterado esta Sala en el caso de que la litispendencia se convierta en cosa juzgada (Sentencias de 26 de noviembre de 1.990, 7 de marzo de 1.991, 30 de septiembre de 2.005). Y finalmente tampoco cabe entender que se haya podido producir indefensión para la parte aquí recurrente al tiempo de formular el recurso de casación, porque resulta incuestionable que conoció el desistimiento del juicio ejecutivo en el curso de la segunda instancia, y no cabe, sin rayar en la mala fe o deslealtad procesal, tratar de aprovecharse, para mantener tal postura, en la falta de incorporación del documento acreditativo, pues la indefensión procesalmente relevante es únicamente la efectiva o real, que se desvirtúa por el conocimiento del dato en cuya ignorancia se pretende fundamentar.

En segundo lugar, y para disipar cualquier sombra de duda de indefensión, la prosperabilidad de la acción de responsabilidad individual de los administradores no exige, cuando la lesión del interés del accionante derive de una deuda impagada de la sociedad, de modo indefectible, el presupuesto de la condena al pago de la entidad, por lo que carece de fundamento la prejudicialidad alegada en el motivo. Y si bien es cierto que la resolución recurrida en el caso acoge la excepción de litispendencia respecto de la sociedad, la apreciación responde únicamente a la necesidad de evitar su doble condena -"non bis in idem"-. Lo expuesto no obsta a que en el proceso de responsabilidad de los administradores ex artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas deba probarse, como realidad de la lesión o daño, la existencia de la deuda y la imposibilidad de realización respecto de la sociedad.

En el segundo motivo se alega infracción de los artículos 127, 133, 134 u 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con lo dispuesto en los artículos 260 y 262 de la misma Ley. En el cuerpo del motivo se alega: 1º: Ausencia de la condición de administrador de la sociedad demandada por parte del recurrente Don Jose Pedro; 2º: Ausencia de conducta activa u omisiva individualizada en la persona de Don Jose Pedro; 3º: Ausencia de daño efectivo evaluable en la persona del actor Don Lucas; y, 4º: Ausencia de nexo o relación causal entre el daño causado al actor y la actuación de Don Jose Pedro, de acuerdo con el módulo establecido en el artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas.

El motivo se desestima por las razones que se exponen a continuación y que se corresponden con el mismo orden expositivo del recurrente.

Mediante la alegación que constituye el primer punto del enunciado pretende el recurrente excluir su responsabilidad con el argumento de que si bien entró a formar parte del Consejo de Administración de la Sociedad en el mes de julio de 1.991, sin embargo, un año después vendió las acciones y solicitó la baja del Consejo, de tal modo que su actuación fue absolutamente pasajera y testimonial, sin que tuviera en ningún momento capacidad alguna de decisión, no habiendo probado la actora que a la fecha de expedirse el pagaré continuara ostentando de forma efectiva el cargo de Secretario. La alegación carece de fundamento para poder tener eficacia exculpatoria porque el Sr. Jose Pedro fue designado Secretario del Consejo de Administración en Junta Universal celebrada el 14 de marzo de 1.991, cuyos acuerdos se formalizaron en la escritura pública del 2 de mayo, inscrita en el Registro Mercantial el 26 de julio, y tal cargo continúa vigente. Si el Sr. Jose Pedro hubiera querido renunciar lo habría hecho como lo hizo otro Consejero según consta en la inscripción quinta (folio 69 vuelto de autos), el cual no fue demandado. Por otro lado debe resaltarse que en la resolución recurrida no hay base probatoria alguna que permita sustentar que el Sr. Jose Pedro se había desconectado de las actuaciones del Consejo, y era a él a quién le correspondía acreditar tal afirmación de conformidad con la normativa general del "onus probandi" y lo establecido en el artículo 133.2. de la Ley de Sociedades Anónimas. Y finalmente no es conforme al normal discurrir de las cosas, ni propio de un comportamiento diligente, en relación en concreto con el ámbito societario mercantil, y concurriendo circunstancias como las de la Sociedad de que se trata y un evento de la entidad del contemplado en autos -expedición a cargo de la entidad de un pagaré de más de veintiséis millones de pesetas-, permanecer pasivo, cuando legalmente se ostenta el cargo de Secretario del Consejo de Administración, por lo que resulta lógico entender que el libramiento del efecto respondió, -como además declara probado la Sentencia recurrida- al cumplimiento de una deuda contraída en beneficio de la Sociedad.

En el segundo punto del enunciado se argumenta que desde que vendió las acciones, el recurrente, abandonó "de facto" la sociedad y estaba convencido de que había sido sustituido en el cargo de Consejero, añadiendo que no conocía al actor, ni la existencia del pagaré, ni la relación subyacente que, al menos en teoría, debió dar lugar al mismo. La alegación resulta fácticamente inconsistente porque en la resolución impugnada no hay base que permita sustentarla, ni es posible configurarla en casación con fundamento en los preceptos del enunciado. Por otro lado, debe señalarse que no hay nada de extraño en que el pagaré haya sido librado por la persona del Consejo que tenía poder para ello; y no resulta explicable "la confianza" a que alude el recurrente habida cuenta las circunstancias concurrentes en la sociedad, las cuales se exponen ampliamente en el párrafo tercero del fundamento tercero de la resolución recurrida, y de las que se deduce la existencia de dificultades económicas, que condujeron posteriormente a la venta de los bienes inmuebles a terceras personas, y el cese de la actividad económica con abandono del domicilio social.

En el punto tercero del enunciado se alega ausencia de daño efectivo evaluable en la persona del actor. El planteamiento se rechaza porque incurre en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, es decir, prescinde de la apreciación fáctica de la resolución recurrida sin haberla desvirtuado por el cauce adecuado. Claramente se estima por el juzgador "a quo" que el pagaré tenía por objeto devolver al demandante la suma de dinero que éste había entregado a la mercantil en concepto de préstamo o de sociedad, y asimismo se razona acerca del impago del efecto y la imposibilidad de realizarlo por desaparición de la empresa y la inexistencia de bienes.

Y por lo que respecta al punto cuarto, en el que se niega el nexo causal entre el daño causado y la actuación de Don Jose Pedro, de acuerdo con el módulo establecido en el artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas, argumentando que el recurrente no firmó el pagaré, sino que lo hizo la única persona apoderada por la sociedad demandada -Don Donato-, que es quién, en exclusiva, -se añade- debería responder de su suscripción, por ser ella la que conoce las razones que le impulsaron a la expedición, también se rechaza. Y ello es así porque si, por un lado, se vuelve a hacer hincapié en apreciaciones fácticas contrarias a las de la resolución recurrida, sin tener en cuenta que devinieron incólumes y vinculantes en casación, como la relativa a la realidad del contrato subyacente y el destino del pagaré (para cancelar una deuda existente), por otro lado resulta asimismo incuestionable que el Sr. Donato estaba legalmente facultado para librar el título mercantil en nombre de la sociedad.

Finalmente, y como respuesta a todos los puntos del enunciado debe resaltarse que, aún cuando el Sr. Jose Pedro vendió las acciones de la sociedad INVERSIONES EDETANAS S.A. el 3 de mayo de 1.992, no por ello dejó de ser Consejero y Secretario del Consejo de Administración, pero es que, además, la deuda con el Sr. Lucas se generó en el año 1.991 en virtud de una inversión realizada por éste, tal y como declara probada la resolución recurrida en relación con los folios 204, 634 y 635 de autos.

Por todo ello, es innegable que concurren los requisitos para que prospere la acción individual de responsabilidad del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, consistente, en el caso, en un comportamiento, cuando menos omisivo, contrario a la ley y sin la diligencia de un ordenado comerciante, causante de una lesión concreta a los intereses de un tercero (acreedor de la sociedad), existiendo una relación causal directa entre tal comportamiento y el daño (Sentencias, entre otras, 27 de octubre y 7 de diciembre de 2.004 y 25 de abril, 26 de mayo y 20 de junio de 2.005); aparte de que la resolución recurrida condena también a los codemandados personas físicas con base en los artículos 260.1, 4ª y 262. 5 de Ley de Sociedades Anónimas, sobre responsabilidad solidaria por obligaciones sociales -cuya acción se ejercitó acumuladamente en la demanda--, razonando de modo acertado en el último párrafo del fundamento cuarto acerca de la concurrencia de los presupuestos que condicionan el pronunciamiento, los cuales se ajustan al supuesto normativo y a la doctrina de este Tribunal (Sentencias de 16 diciembre de 2.004 y 23 de septiembre y 17 de octubre de 2.005, entre las más recientes), pues resulta incuestionable que la sociedad INVERSIONES EDETANAS S.A. cesó en su actividad en el tráfico mercantil abandonando el inmueble en que tenía radicada la sede social, carece de patrimonio conocido para hacer frente al crédito del actor, y procedió a desprenderse de sus bienes inmuebles sin observar ningún procedimiento para la correcta liquidación de los mismos y atender a las obligaciones contraídas, lo que supone un cierre de la empresa, o desaparición de hecho, irregular e ilegal, que acarrea la consecuencia económica negativa para los administradores sociales prevista en el artículo 262.1 y 5 en relación con el 260 1, 4º de la Ley de Sociedades Anónimas.

La desestimación de los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.715. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español