Responsabilidad de los administradores por la actuación en nombre de la persona jurídica: dominio fáctico y posición de garante
| Autor | José Antonio Choclán Montalvo |
| Cargo del Autor | Abogado. Magistrado en excedencia |
| Páginas | 295-312 |
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La criminalidad de empresa se presenta habitualmente asociada a la actividad de una sociedad mercantil, que tiene personalidad jurídica, y es con relación a la responsabilidad de la persona jurídica donde se presentan problemas específicos de imputación jurídico-penal, pues, en este caso, la persona jurídica no actúa, sino que lo hacen las personas físicas que integran sus órganos de gestión. Cuando se trata de delitos comunes (fraudes alimentarios, delitos contra la salud pública, delitos contra el medio ambiente) se presentan otro tipo de problemas que no guardan relación con el actuar en lugar de otro (por ejemplo, la responsabilidad por omisión de los órganos directivos por hechos realizados por sus subordinados), por lo que la problemática del actuar en nombre de otro, en realidad se plantea cuando concurre en la persona jurídica la cualidad especial requerida por el tipo para ser autor (por ejemplo, sujeto pasivo de un impuesto, obligado tributario), de forma que quien actúa en representación de la persona jurídica, no ostenta tal cualidad, y en principio no podría ser autor, salvo que se le transfiera el elemento o condición cualificante. De las actuaciones en nombre de la persona jurídica nos ocupamos a continuación, reflexionando particularmente sobre:
– El ámbito de aplicación del art. 31 CP.
– Los criterios para fundamentar la responsabilidad de al persona física por los delitos cometidos en el seno de la empresa.
– Los presupuestos para que un extraneus pueda ser autor del delito especial, o, dicho de otro modo, asumir la cualidad especial o rol del intraneus y con ello la posición de autor.
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Tradicionalmente la problemática del actuar en lugar de otro surge en relación con los delitos especiales. Pero, como veremos, no se limita a la responsabilidad de las personas jurídicas; también se plantea de igual forma cuando se trata de la representación de las personas físicas. Y, en realidad, más que un problema del delito especial (si éste es entendido como delito de infracción de deber), la actuación en nombre de otro es una problemática que pertenece a los delitos de dominio. Sólo si el delito especial es un delito de dominio entonces propiamente podemos situar esta problemática en el ámbito de los delitos especiales.
Como demandaba ya la doctrina antes de la reforma del art. 15 bis por la LO 10/1995, la problemática del actuar en lugar de otro no depende de la clase de persona que sea el intraneus, no es solo un problema que afecte a la responsabilidad de las personas jurídicas. Es un problema que afecta a suspuestos de irresponsabilidad del intraneus, cuando el dominio del hecho lo ha asumido otra persona (extraneus) que actúa en su lugar. Se produce pues una disociación personal de los elementos del tipo: la cualidad concurre en un sujeto que no actúa, que no desarrolla la acción; por el contrario, en quien desarrolla la acción, en quien actúa, no concurre la cualidad requerida en el tipo.
Si esto es así, aunque el problema de la actuación en nombre de otro se ha considerado una consecuencia del societas delinquere non potest (La persona jurídica es irresponsable y se traslada la responsabilidad a quien actúa en lugar), también se presenta en los supuestos de general capacidad de acción y de culpabilidad de la persona en cuyo lugar se actúa, cuando en el desarrollo del hecho en particular el representado no puede ser responsabilizado. Incluso es posible que un tercero actúe en lugar del representante de una sociedad mercantil, trasladándose incluso la responsabilidad de la persona jurídica al tercero.
En realidad, la cuestión trascendente no es si la persona jurídica tiene o no capacidad natural de acción, sino qué persona física se encuentra en la situación fáctica que le permite realizar la acción a que está obligada jurídicamente la persona jurídica. Incluso, si seguimos con la reflexión, cuando la persona jurídica actúa a través de su representación orgánica, en realidad, no se produce una actuación “alieno nomine”, sino que ésta se producirá normalmente en los casos de representación voluntaria (apoderados, no administradores) o asunción fáctica del dominio por personas que no se integran en el órgano a través del cual el ente forma y manifiesta su voluntad social. Solo en este último caso se produce en realidad la actuación de un tercero que obra en nombre de la persona jurídica, pues en el caso de la representación orgánica, el administrador expresa la voluntad de la persona jurídica, “es ella quien actúa en su propio nombre”. Sin embargo, el art. 31 CP alcanza a los supuestos de representación orgánica y voluntaria, e, incluso, como veremos, de asunción fáctica del dominio.
El art. 31 CP regula las llamadas actuaciones en nombre de otro, y con este precepto se trata de dar solución al problema de la autoría en determinados delitos que requieren determinada cualidad para el autor, cuando la cualificación requerida en el tipo concurre en el representado y no en el representante, de modo que “el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera paraPage 297 poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.
Se trata de supuestos en los que quien actúa es el extraneus, mientras que el intraneus no actúa. Por virtud de la cláusula del artículo 31 se otorga a los actuantes en lugar de otro – formalmente extranei – la categoría de intranei1, esto es, se trata de un cláusula de transferencia por la cual resulta posible la imputación de determinados delitos especiales propios, a título de autoría, a sujetos extranei2. La cuestión nuclear reside en determinar ¿cuál es el criterio o fundamento de esa transferencia de la cualidad al extraneus?
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Es posible establecer un paralelismo con la evolución de la dogmática de los delitos de omisión impropia:
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Tradicionalmente se ha explicado este fenómeno de acuerdo con la teoría de la representación, que de modo similar a la teoría también tradicional sobre la posición de garante en el delito de omisión impropia, resuelve el problema desde un punto de vista formal, de la representación formal de la sociedad, haciendo responsable a aquél que jurídicamente tiene el deber de evitar el resultado (así, por ejemplo, el administrador formal, o los miembros de un Consejo de Administración, que tienen, según la Ley de Anónimas, el deber de formular las cuentas, y velar por la veracidad de la información societaria).
Tradicionalmente, la jurisprudencia ha requerido para la aplicación del art. 31, cuando el cualificado es la persona jurídica, que:
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Que una persona física haya realizado la acción típica.
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Que dicha persona ocupe cargos sociales.
En esta categoría cabe incluir no sólo a los administradores, representantes orgánicos de la sociedad, sino también a los apoderados o representantes voluntarios, con el alcance estipulado en el acto de otorgamiento de poder. En todos estos casos se produce una delegación de funciones que vincula a la sociedad.
La posición tradicional explicó la actuación en lugar de otro regulada en el anterior art. 15 bis a través de la teoría de la representación, que determina la autoría con arreglo a criterios formales. Esta concepción parte la teoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber formulada por ROXIN. Como escribe BACIGALUPO, la representación convierte al representante en destinatario de las normas especiales que incumben a la persona representada3. Sin embargo la doctrina más moderna pone de manifiesto que la teoría de la representación fracasa en determinadas situaciones en las que el dominio del hecho no lo tiene el representante. Existen supuestos en los que entre quien realiza el supuesto de hecho típico y la persona en las que concurren las cualidades especiales en las que con-Page 298siste el elemento objetivo de la autoría no se da vínculo representativo alguno. A la teoría formal de la representación se han opuesto, en síntesis, las siguientes objeciones:
1) Deja al margen del actuar en nombre de otro el caso de los representantes fácticos, con la consiguiente laguna de punibilidad.
2) No soluciona adecuadamente las hipótesis en las que el representante no actúa en interés de la persona representada, sino en su propio interés.
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