STS, 6 de Mayo de 2008

JurisdicciónEspaña
Fecha06 Mayo 2008
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 2 de diciembre de 2005, sobre adjudicación del contrato de gestión de servicio público denominado "Cesión de la explotación de la Plaza de Toros de las Ventas".

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la mercantil SERVICIOS BANF 2000 S.L., representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo número 1867/02 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 2 de diciembre de 2005, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso interpuesto por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira en representación de SERVICIOS BANF 2000 S.L. contra la Orden de 9 de diciembre de 2002 de la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid, que adjudicó el contrato de gestión de servicio público denominado "Cesión de la explotación de la Plaza de Toros de las Ventas" de Madrid a la empresa Toresma II S.A., declaramos la nulidad de dicha resolución por no ser conforme a derecho y acordamos la retroacción del procedimiento de adjudicación en la forma expuesta en el fundamento de derecho quinto in fine de esta Sentencia. No se realiza expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, interponiéndolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero

Por infracción de los artículos 88 y 90 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2002, de 16 de junio, y del artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/01, de 12 de octubre.

Segundo

Por infracción de los artículos 62.1.e) y 66 de la Ley 30/92, para el caso de considerar de aplicación al concurso lo establecido en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia que estime el recurso de casación.

TERCERO

La representación procesal de la mercantil SERVICIOS BANF 2000 S.L. se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que dicte "...sentencia que lo inadmita y/o en su caso, desestime en su integridad, confirme la Sentencia recurrida e imponga las costas causadas en este recurso a la parte recurrente".

CUARTO

Mediante Providencia de fecha 3 de marzo de 2008 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 29 de abril del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sala de instancia declara en su sentencia la nulidad de la orden de la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid de 9 de diciembre de 2002, que adjudicó mediante concurso el contrato de gestión del servicio público titulado "cesión de la explotación de la Plaza de Toros de Las Ventas". Ello, al apreciar que en dicho procedimiento se había omitido un trámite esencial, exigido en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, consistente en la exigencia de un acto público en el que, determinada por la Mesa de contratación la proposición económicamente más ventajosa, a favor de la cual formulará propuesta de adjudicación, se invite a los licitadores asistentes a que expongan cuantas observaciones o reservas estimen oportunas contra el acto celebrado, en la forma, en el plazo y a los efectos previstos en el número 1 de ese artículo.

SEGUNDO

Antes de enjuiciar si la omisión de dicho trámite debió conducir, o no, a ese pronunciamiento de nulidad, deviene necesario, por lo que luego habremos de decir, dar cuenta del debate procesal trabado en la instancia a través o a raíz de las alegaciones que opuso la Administración demandada, así como de las razones jurídicas en que aquella Sala sustenta su fallo:

  1. Respecto de lo primero, relata ésta en su sentencia, con acierto, que la Administración alegó que aquel trámite "puede ser obligatorio para las Mesas que celebre la Administración del Estado, pero no para los concursos celebrados por la Comunidad Autónoma de Madrid, que, respetando los preceptos básicos, tiene su propia reglamentación aprobada por Decreto 49/2003, de 3 de abril, cuyo artículo 20 contempla como único acto público el de apertura de los sobres de las proposiciones de los licitadores admitidos"; en la misma línea, alegó también que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de dicha Comunidad elaboró, con motivo de la promulgación del RGLCAP, la Recomendación 2/2002, de 5 de junio, en la que interpretando aquel artículo 87 manifestó que no es básico y que en el supuesto del concurso no era posible formular propuesta de adjudicación en el acto de apertura de proposiciones económicas, pues la Mesa debe valorar las ofertas de conformidad con los criterios de adjudicación previstos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, previo informe técnico, en su caso; de suerte que las observaciones o reservas de los licitadores de las que habla el repetido artículo 87, en su número 1, sólo pueden entenderse referidas a las incidencias que surjan en el acto de apertura, a la calificación de la documentación y a la selección de los empresarios. Y

  2. Respecto de lo segundo, la Sala de instancia da por probado "que el único acto público celebrado en presencia de los licitadores fue el que tuvo lugar en fecha 28 de octubre de 2002, en que la Mesa se limitó a acordar la admisión de los licitadores y a abrir las proposiciones y dar lectura al resumen de las mismas sin realizar propuesta de adjudicación a favor de ninguno de ellos, ya que la Mesa consideró necesario que antes de ello el centro de estudios taurinos de la Comunidad de Madrid valorara las proposiciones presentadas y emitiera informe sobre ellas"; y razona: (1) que el concurso se convocó con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento de Contratación de la Comunidad de Madrid aprobado por aquel Decreto 49/2003, por lo que, sea o no básico el artículo 87, este Reglamento autonómico no es aplicable al caso de autos; (2) que el trámite omitido es aplicable a los concursos y no sólo a las subastas, dado lo que dispone el artículo 90 del RGLCAP ; (3) que ese artículo 87 exige con claridad el trámite de que se trata, de suerte "que la publicidad exigida por el precepto y la posibilidad de alegación de los licitadores no se limita, como pretende la Comunidad de Madrid y la Recomendación 2/2002, de 5 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la misma, al acto de apertura de ofertas, calificación de la documentación y selección de los empresarios, sino que se extiende también a la determinación por la Mesa de la proposición más ventajosa a favor de la que formula propuesta de adjudicación"; (4) que si bien es frecuente que en los concursos hayan de solicitarse aquellos informes técnicos, ello "no tiene por qué implicar la imposibilidad de cumplimiento del precepto, sino que, muy por el contrario, si se partió en dos o más actos el acto previsto inicialmente como único por el artículo 87, lo que debe de hacerse es dar publicidad a los actos en que se haya dividido y convocar de nuevo a los licitadores al acto en que se dé cuenta del informe técnico y se realice la propuesta de adjudicación"; y (5) que el trámite omitido tiene carácter esencial y la omisión da lugar a la nulidad prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, "por cuanto que sustraer a los licitadores la posibilidad de conocer en acto público antes de la adjudicación definitiva la propuesta de adjudicación que realiza la Mesa al órgano de contratación, así como la posibilidad de realizar observaciones o reservas a ello, afecta a los principios de publicidad, concurrencia competitiva y transparencia del proceso que han de regir en la contratación administrativa, máxime si se tiene en cuenta la trascendencia de la propuesta de adjudicación realizada por la Mesa, que vincula al órgano de contratación y de la que sólo puede apartarse mediante resolución motivada, al tiempo que la omisión del trámite produce indefensión a los licitadores, cuya posibilidad de conocer y realizar alegaciones a la propuesta de adjudicación se cercena, quedándoles tan solo la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución de adjudicación definitiva sin haber obtenido y sin conocer el pronunciamiento de la Administración en relación con ellas, pronunciamiento que se habría obtenido de forma expresa en la resolución de adjudicación si se hubiera dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 87 ".

TERCERO

El primero de los motivos de casación formulados por la representación procesal de la Administración de la Comunidad de Madrid, denuncia como infringidos los artículos 88 y 90 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, así como aquel artículo 87 de su Reglamento General de 2001. Ahora bien: esos artículos 88 y 90 del Texto Refundido no fueron citados por la Administración demandada cuando en su escrito de contestación a la demanda defendió que la omisión de aquel trámite carecía de efectos invalidantes; ni tampoco fueron considerados por la Sala sentenciadora para resolver esa cuestión. Además, en aquel primer motivo de casación no se defiende ya la aplicación al caso de autos del Reglamento autonómico; ni se suscita tampoco una cuestión o tema que haga referencia o que se ciña a la correcta interpretación del repetido artículo 87 del RGLCAP. Lo que ahora se plantea es que este artículo 87, al extender también al concurso, y no sólo a la subasta, la exigencia de un trámite como el omitido, contradice el contenido de los artículos 88.1 y 90 del Texto Refundido y que estos, por aplicación del principio de jerarquía normativa, deben prevalecer sobre aquél. Planteamiento que no se hizo en aquel escrito de contestación a la demanda (en el que, como ya dijimos y como ahora recordamos, se llegó a decir, incluso, que el trámite en cuestión "puede ser obligatorio para las Mesas que celebre la Administración del Estado [pero] no lo es para los concursos celebrados por la Comunidad Autónoma de Madrid"); ni tan siquiera por la vía indirecta de la cita y trascripción en parte de aquella Recomendación 2/2002, pues ésta aborda sólo un problema de interpretación del artículo 87 y no uno de hipotética ilegalidad de éste.

CUARTO

Así las cosas, debemos desestimar ese primer motivo de casación. Tanto por razón de lo que dispone el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción, que exige en su inciso final, refiriéndose a las normas de Derecho estatal o comunitario europeo en cuya infracción pretenda fundarse el recurso, que las mismas "hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora". Como, también, porque lo ahora planteado constituye en realidad una cuestión nueva, que no tiene acceso a la casación ya que sobre ella no tuvo que resolver la Sala de instancia.

QUINTO

No obstante, hay en el último párrafo de ese primer motivo de casación la alegación, también, de que dicha Sala interpreta erróneamente el repetido artículo 87. Se argumenta que en el concurso, por su propia naturaleza, no es posible formular propuesta de adjudicación en el acto de apertura de las proposiciones económicas; que tampoco puede obligarse a la Administración a convocar a los licitadores a un nuevo acto para dar cuenta del informe técnico y de la propuesta de adjudicación, pues tal exigencia, se dice, no encuentra amparo legal; y que lo dispuesto en el artículo 93.5 del Texto Refundido pone remedio o evita la situación de indefensión de los licitadores a la que se refiere la sentencia recurrida. Argumentos que no podemos aceptar: de entrada, porque la sola lectura de los artículos 87 y 90 del RGLCAP pone de relieve, con toda evidencia, que el acto público al que pueden asistir los licitadores ha de tener por objeto, también, y también en el concurso, la comunicación a estos de aquella determinación por la que la Mesa de contratación elige cual es la proposición económicamente más ventajosa, a favor de la cual formulará propuesta de adjudicación. Además, porque si eso es así y si en el concurso pueden ser necesarios informes técnicos que hayan de emitirse a la vista de las distintas proposiciones, claro es que sí tiene amparo legal la convocatoria de los licitadores a la continuación del inicial acto público. Y en fin, porque lo dispuesto en aquel artículo 93.5, esto es, una comunicación que se produce después de la adjudicación, no puede suplir un trámite que, como el del artículo 87, tiene por objeto, también, que el órgano de contratación conozca las observaciones o reservas hechas por los licitadores a la propuesta de adjudicación y, conociéndolas, las resuelva junto con la decisión final del procedimiento, pronunciándose expresamente sobre ellas previo informe de la mesa de contratación, tal y como exige el repetido artículo 87.

SEXTO

El segundo y también último de los motivos de casación denuncia la infracción de los artículos 62.1.e) y 66 de la Ley 30/1992 ; con un doble argumento: De un lado, que la omisión de un trámite esencial no equivale a prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y no genera de modo necesario un vicio de nulidad radical o absoluta, pues deben ponderarse en cada caso las consecuencias derivadas de la omisión; en el de autos, aquel artículo 93.5 evita la situación de indefensión de los licitadores. Y, de otro, que no se tiene en cuenta por la sentencia recurrida el principio de conservación de las actuaciones administrativas cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción; en el caso de autos, la entidad recurrente quedó clasificada en cuarto lugar y no parece por tanto que la celebración de una nueva convocatoria con los licitadores en que se dé cuenta del informe técnico y se realice la propuesta de adjudicación cambie el resultado final.

SÉPTIMO

El motivo es en realidad intrascendente y debe por ello ser desestimado. Con independencia de cuál deba ser en puridad el grado de invalidez anudado a la omisión de un trámite como aquél, es lo cierto que lo que no cabe es afirmar que la resolución del órgano de contratación hubiera sido igual de no cometerse la infracción. Desde luego, no hubiera sido igual en lo que hace a su motivación, pues si el trámite se hubiera cumplimentado y si los licitadores asistentes hubieran expuesto observaciones o reservas a la propuesta de adjudicación que la Mesa pensaba formular, aquella resolución tendría que haber incluido un pronunciamiento expreso sobre ellas. Además, que su parte dispositiva, esto es, la adjudicación, hubiera sido la misma, no es más que una mera hipótesis; la Sala de instancia no analiza en su sentencia si los criterios de valoración de las distintas proposiciones se aplicaron, o no, en el modo en que es debido, por lo que, no denunciado un vicio de incongruencia omisiva, carece este Tribunal de casación de toda base para alcanzar la conclusión de que el cumplimiento del trámite omitido no habría hecho variar la decisión final del concurso. Por fin, ordenando la sentencia recurrida, como ordena, retrotraer el procedimiento de adjudicación al momento en que se cometió la infracción, basta el estudio de los artículos 62 y siguientes de la Ley 30/1992 para percibir la intrascendencia de que aquel grado de invalidez deba ser el de nulidad o anulabilidad.

OCTAVO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido del escrito de oposición, el importe de tales costas por el concepto de honorarios del Letrado defensor de la parte recurrida no podrá exceder de 3000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid interpone contra la sentencia que con fecha 2 de diciembre de 2005 dictó la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 1867 de 2002. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.

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