STS, 23 de Abril de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Abril 2008 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil ocho.
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 3862 de 2006, interpuesto por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha veintiuno de marzo de dos mil seis, en el recurso contencioso-administrativo número 510 de 2003.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, dictó Sentencia, el veintiuno de marzo de dos mil seis, en el Recurso número 510 de 2003, en cuya parte dispositiva se establecía: "Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por "Náutica 2000 Alicante" S.L. contra las Resoluciones señaladas en el primer fundamento, por no ser conformes a Derecho, y las anulamos. Sin costas".
En escrito de veinticuatro de mayo de dos mil seis, el Sr. Abogado del Estado, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintiuno de marzo de dos mil seis.
La Sala de Instancia, por Providencia de veintinueve de mayo de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.
En escrito de uno de septiembre de dos mil seis, el Sr. Abogado del Estado, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de once de junio de dos mil siete.
En escrito de catorce de noviembre de dos mil siete, la Procuradora Doña Rosina Montes Agusti, en nombre y representación de la Mercantil Náutica 2000 Alicante S.L., manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día nueve de abril de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma
Se impugna en este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de veintiuno de marzo de dos mil seis, que estimó el recurso contencioso administrativo núm. 510/2003, interpuesto por la representación procesal de "Náutica 2000, Alicante S.L., frente a la Resolución de 28-1-2003 de la Autoridad Portuaria de Alicante que dispone el anuncio del concurso de otorgamiento de la concesión administrativa para la construcción y explotación de un varadero en régimen de gestión indirecta, situado en la dársena pesquera del puerto de Alicante (BOE de 11-2-2003); e, igualmente, se impugna el Pliego de Bases del citado concurso; y, finalmente, la Resolución de 14-3-2003 de la misma Autoridad, que desestimó las alegaciones presentadas por "Náutica 2000 Alicante" S.L."
La Sentencia expresa en el primero de sus fundamentos en el párrafo segundo que "la parte actora invoca principios constitucionales reconocidos en el art. 9.3 de la CE, como el de publicidad de las normas, el de legalidad, el de seguridad jurídica o el de prohibición de la arbitrariedad; también alega el principio de igualdad, y denuncia que la actuación de la Administración demandada anula los derechos de los interesados cuando, en las bases del concurso para la concesión del servicio público, se imponen como "régimen jurídico" unas "Normas Generales de Contratación" que no forman parte del Ordenamiento Jurídico al no haberse publicado en diario oficial alguno que permita su contraste, y que no se incluyen entre la documentación puesta a disposición de los interesados del propio concurso. Igualmente alega la parte actora que al haber sido notificada el día 14-3-2003 en la Resolución desestimatoria de sus alegaciones, vio reducido el plazo para valorar la oportunidad de concurrir, como quiera que, tras una corrección de errores, el BOE determinó un nuevo plazo para la presentación de las ofertas a contar desde la publicación de la corrección de 7-3-2003".
En el segundo de los fundamentos de Derecho la sentencia expone que "indagando sobre la realidad de la denuncia de la parte actora, comprobamos que el Pliego de las Bases aprobado por la Administración para el concurso en que se dirimiría la adjudicación del contrato de concesión contiene el siguiente pasaje: Base 5ª 1, "El contrato que regula este Pliego se regirá por el Derecho Común que le sea de aplicación, resultando aplicable, igualmente, lo establecido en las 'Normas Generales de Contratación de Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias'. Los actos preparatorios, y en especial las fases de preparación y adjudicación del contrato, se regirán por lo dispuesto en las citadas 'Normas Generales de Contratación de Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias' y, con carácter supletorio el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, (LCAP), y el Reglamento General de (la LCAP). Por lo demás, las aludidas "Normas Generales..." vuelven a mencionarse en la Base 6ª, en la 7ª y en la 8ª.
Afirma el Abogado del Estado que dichas Normas Generales "...no son más que un acuerdo del Ente Puertos del Estado para establecer unos principios básicos en materia de contratación que puedan seguir todas las Autoridades Portuarias, acuerdo que no tiene porqué ser publicado en boletín de ningún tipo, y que no afecta al principio de publicidad en la contratación pues está a disposición de los interesados...". Pero lo cierto es que cuando la hoy actora, como interesada en el concurso, solicitó el conocimiento de las normas, se le contestó que le serían entregadas, previo abono del importe de las fotocopias, en horario de oficina (f. 27 exp.)".
Concluye la Sentencia su razonamiento en el fundamento tercero afirmando que "La parte actora estaba interesada en el concurso, pero no conocía íntegramente el contenido de las Bases, al no haberse publicado las "Normas Generales..."; por cierto que tampoco las conoce esta Sala. En definitiva, las Bases del concurso no se publicaron; sin embargo la Administración tenía la obligación de publicarlas, fuera directamente fuera mediante una remisión a normas publicadas, ello por una elemental exigencia del principio de publicidad y del de concurrencia a los que se refiere el art. 11 de la LCAP, especialmente por las del último principio, pues sólo se posibilita la concurrencia eficaz si los interesados están en condiciones razonables de conocer los criterios de adjudicación. Ello no ocurre cuando, como aquí, se amagan en las Bases una así llamadas normas generales que habrían de prevalecer incluso -según se dice- sobre normas de derecho necesario como la LCAP y su Reglamento, y que sin embargo sólo se ponen a disposición del interesado si éste paga la tasa por fotocopias.
Por ello es que, sin necesidad de acudir a los principios o derechos constitucionales invocados por la parte actora, ni tampoco de examinar el otro motivo de impugnación, el presente recurso contencioso-administrativo debe ser estimado; también en lo que toca a la impugnación de la Resolución que dispone la publicación de las Bases, y con ello rechazamos la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado en los términos del art. 69 c) de la LJCA, pues aun tratándose de un acto de trámite sin embargo, y por las razones más arriba expuestas, implica indefensión para los interesados (art. 25 de la LJCA )".
La Sala en consecuencia anuló las resoluciones impugnadas.
El Sr. Abogado del Estado frente a la Sentencia que recurre opone un único motivo de casación que se acoge al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" por inaplicación o indebida aplicación, dice, de los arts. 35 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y del art. 11 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Se funda el motivo en la cita de las bases 1ª, 5ª y 6ª del concurso, que expresan que se rige por su normativa específica siendo supletoria la legislación de Contratos de las Administraciones públicas. Según expone esa normativa está constituida por la Ley de Puertos, la Ley de Costas y su Reglamento, las normas de Derecho Civil reguladoras del derecho de arrendamiento de obra, las reguladoras de las obligaciones y contratos, las normas generales de contratación de Puertos del Estado y supletoriamente la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y su Reglamento.
Por ello considera que la Sentencia infringe por inaplicación el art. 35 de la Ley de Puertos "en la contratación, las Autoridades Portuarias habrán de someterse, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, salvaguarda del interés del organismo y homogeneización del sistema de contratación en el sector público" y como consecuencia de ello no se vulnera el art. 11 de la Ley de Contratos "los contratos de las Administraciones públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación", y ello por no haberse infringido por la Administración esos principios de publicidad y concurrencia.
Y por otra parte la Sentencia infringe por indebida aplicación el art. 11 de la Ley de Contratos porque la misma es supletoria y se ha respetado la normativa propia de Puertos.
Se opone de contrario la inadmisión del recurso porque el Sr. Abogado del Estado no representa a la Autoridad Portuaria y solicita la confirmación de la Sentencia porque en momento alguno se conocieron las bases de la contratación.
Con carácter previo al examen del motivo hemos de rechazar la pretendida no admisión del recurso que esgrime la parte recurrida fundada en que la Abogacía del Estado no representa a la Autoridad Portuaria. Las resoluciones que fueron objeto de impugnación procedían de la Autoridad Portuaria de Alicante que es un ente público con personalidad jurídica y patrimonio propios, así como plena capacidad de obrar, y que, en consecuencia, y como dispone el art. 35 de su legislación específica, constituida por la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos de Estado y de la Marina Mercante, se rige por ella, y por las disposiciones de la Ley General Presupuestaria que le sean de aplicación y, supletoriamente, por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, de modo que se integra en la Administración del Estado y su representación y defensa en juicio está encomendada a la Abogacía del Estado de acuerdo con lo prevenido por el art. 551 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El motivo no puede prosperar. Pese a que otra cosa afirme el Sr. Abogado del Estado la Sentencia cuestionada no infringió por inaplicación el art. 35 de la Ley de Puertos ya que aceptando de acuerdo con ese precepto que las Autoridades Portuarias "ajustarán sus actividades al ordenamiento jurídico privado, incluso en las adquisiciones patrimoniales y contratación", en ese extremo de "la contratación, las Autoridades Portuarias habrán de someterse, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, salvaguarda del interés del organismo y homogeneización del sistema de contratación en el sector público, debiendo someterse a lo establecido en la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones cuando celebren contratos comprendidos en el ámbito de la misma".
Y es claro que en este supuesto la Autoridad Portuaria al anunciar el concurso para el otorgamiento de la concesión administrativa para la construcción y explotación de un varadero en régimen de gestión indirecta, así como posteriormente al publicar el Pliego de Bases del Concurso no aplicó los principios de publicidad y concurrencia que eran exigibles, ya que remitiéndose como hacía a las normas y condiciones generales para la contratación de Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias no las acompañaba, ni expresaba el periódico oficial donde las mismas pudieran ser consultadas por quienes pretendían concurrir al concurso, sin que sea suficiente a esos efectos expresar que estaban a disposición de quien quisiera conocerlas en la Autoridad Portuaria. Y ello, tanto más cuanto que, además, cuando el conocimiento de esas normas fue requerido por la recurrente se le hizo saber que se le podrían entregar por medio de fotocopias a su cargo.
No en vano la Sentencia de instancia asimilaba esas Normas Generales de Contratación de Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias a las Instrucciones y Órdenes de Servicio a las que se refiere el art. 21 de la Ley 30 de 1992, de 26 de noviembre, por medio de las cuales "los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes" y que sólo "cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse,... se publicarán en el periódico oficial que corresponda". Y añade la Sentencia sólo cuando ese hecho se produzca esas normas ya de general conocimiento podrán integrar el ordenamiento jurídico.
Por ello al no conocer los interesados esas normas no podían vincularles en relación con el concurso en el que estaban interesados en participar, y al no dárseles conocimiento de ellas la Administración vulneró el principio de publicidad así como también limitó el ejercicio de la libre concurrencia que le eran exigibles.
Buena prueba de lo anterior es que meses después de producirse la Sentencia recurrida se publicó la Orden del Ministerio de Fomento 4247/2006, de 28 de diciembre por la que se aprobaron las normas y condiciones generales para la contratación de Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias y que les dio publicidad una vez que se insertaron en el Boletín Oficial del Estado de 19 de enero de 2007. En la Disposición Derogatoria que contenía la Orden se dejaban sin efecto las Normas Generales de Contratación de Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias, aprobadas por el Consejo Rector de Puertos del Estado el 3 de mayo de 1993 de las que no constaba, o al menos nada se decía, en relación con su publicidad.
Del examen de esa norma se desprende la trascendencia para quienes concurrieran al concurso del conocimiento de las normas citadas, toda vez que las mismas constituyen un cuerpo normativo para el conocimiento del modo en que se había de producir la contratación que se pretendía licitar, y que se había de llevar a cabo conforme a las mismas, y a la Ley a la que se remiten, Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporaron al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE. En esa Ley y como Entidades contratantes según su Disposición Adicional Tercera IX se hallan las Autoridades Portuarias.
Y como consecuencia de lo anterior la Sentencia tampoco infringió por aplicación indebida como sostiene el motivo el art. 11 de la Ley de Contratos del Estado, Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que imponía que los Contratos de las Administraciones Públicas se ajusten a los principios de publicidad y concurrencia. Esa norma, supletoria en este caso, si se infringió puesto que la Autoridad Portuaria licitante no hizo públicas las normas generales de contratación que además del pliego habían de regir el concurso lo que impidió su conocimiento y restringió la libre concurrencia.
Al desestimarse el recurso extraordinario de casación de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la Administración recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del mismo precepto señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de 3.000 euros.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
No ha lugar al recurso extraordinario de casación núm. 3862/2006 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Autoridad Portuaria de Alicante frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de veintiuno de marzo de dos mil seis, que estimó el recurso contencioso administrativo núm. 510/2003, planteado por la representación procesal de "Náutica 2000, Alicante S.L., frente a la Resolución de 28-1-2003 de la Autoridad Portuaria de Alicante que dispone el anuncio del concurso de otorgamiento de la concesión administrativa para la construcción y explotación de un varadero en régimen de gestión indirecta, situado en la dársena pesquera del puerto de Alicante (BOE de 11-2-2003); e, igualmente, se impugna el Pliego de Bases del citado concurso; y, finalmente, la Resolución de 14-3-2003 de la misma Autoridad, que desestimó las alegaciones presentadas por "Náutica 2000 Alicante" S.L, que confirmamos, y todo ello con expresa condena en costas a la Administración recurrente con el límite señalado en el fundamento de Derecho sexto de esta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
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