La Administración. Perspectiva General
| Autor | Pedro Rodríguex López |
| Cargo del Autor | Coordinador del Área de Control y Regulación del Mercado en el Comisionado para el Mercado de Tabacos. |
En este punto debemos plantearnos una serie de conceptos previos del Derecho Administrativo básico que nos ayudarán a entender el sistema creado por el Derecho Administrativo y que, con posterioridad, darán razón de ser al propio sistema del Derecho Penal.
Aunque nuestro análisis debe partir del concepto de Administración, lo cierto es que la misma no se entendería sin el concepto mismo de servicio público3, por lo que vamos a dedicar unos momentos a entender dicho concepto.
La crisis del orden liberal se fraguó en el plano ideológico a partir de mediados del siglo XIX, cuando desde la burguesía comenzaron a surgir voces que, a la vista de las consecuencias sociales de la industrialización y en nombre de sus víctimas, reclamaban una reinterpretación en sentido material y efectivo de los principios de libertad e igualdad, y una rectificación de la concepción individualista de la sociedad y el Derecho. En la nueva forma de entender los principios constitucionales del liberalismo, la libertad deja de significar la mera preservación de espacios de privacidad frente a la injerencia del Estado y de los demás individuos, e incluye como presupuesto y contenido esencial la posibilidad de exigir la participación en determinadas prestaciones básicas garantizadas por los Poderes públicos. Por su parte, la igualdad se reclama en el terreno material, real, con lo que se considera que constituye un deber primordial de los Poderes públicos la redistribución equitativa de la riqueza creada por el desarrollo industrial. Finalmente, se construye una solidaridad social de nuevo cuño, basada en la agrupación de las personas en entidades infra-estatales (entre las que cabe destacar por su particular relevancia los partidos de masas y los sindicatos), lo que rompe el teórico aislamiento de los individuos propio de la sociedad civil liberal y abre paso al pluralismo en todos los ámbitos de la vida4.
Consecuencia de esa ruptura es el nuevo concepto de Administración que comienza a surgir, intervencionista, en cuanto garantista de una serie de situaciones de los particulares, y, sobre todo, con un mayor campo de actuación para desarrollar nuevas competencias, competencias esenciales a la hora de enfrentarse a la nueva cultura de igualdad y libertad. Además, el progreso técnico y económico de la sociedad y la colectiva concienciación de los ciudadanos sobre la posibilidad de mejorar la calidad y ampliar las expectativas de vida, impusieron al Estado moderno, como Estado Social de Derecho y Estado de bienestar, la exigencia de habilitar sistemas de protección pública, generalizada y completa acordes con las perspectivas generadas.
No es el momento, ni el lugar, para desarrollar la teoría de la evolución de los servicios públicos. Simplemente señalar que en la evolución de este pensamiento, el art. 1.1 de la CE establece que España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.
Así, nuestro texto constitucional define nuestro Estado como Estado social y democrático de Derecho, en el que determinadas misiones asistenciales están establecidas, por lo que es condición esencial del Estado el desarrollo de dichas prestaciones asistenciales o sociales; proclamando también el art. 9.2 de la CE que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificultan su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social5.
Cabe afirmar sin temor a equivocación que en las normas de nuestro Derecho Administrativo (y del Ordenamiento jurídico español en general) no se encuentra ninguna definición expresa de servicio público, aunque el concepto es utilizado por el legislador en contextos muy variados. Básicamente, se puede establecer una distinción entre aquellos casos en que la expresión se hace equivaler de manera genérica a toda la actividad administrativa o a los servicios administrativos en sentido orgánico, y aquellos otros en que se aplica a actividades de prestación de utilidades económicas o sociales cuya titularidad se transfiere a una Administración pública, con el fin de garantizar la erogación de esas utilidades a los individuos en condiciones de igualdad, continuidad y adaptación a las exigencias del interés general y del progreso tecnológico6.
La CE sólo hace referencia expresa a los servicios públicos en el apartado segundo de su art. 106, que prevé que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", dando así rango constitucional a lo que ya establecían el art. 121 de la LEF de 1954 y el art. 40 de la LRJAE de 1957. Sin embargo, es evidente que la expresión "servicios públicos" se usa aquí en sentido amplísimo, que equivale a todo el ámbito de la actividad jurídica y material de las Administraciones públicas, con lo que no puede servir para la construcción de un concepto constitucional del servicio público entendido como una de las formas de esa actividad7.
El servicio público alude, en primer lugar, a una actividad asumida por la Administración pública. El sentido y significado de esta asunción es complejo y alude a diversas cuestiones. De entre ellas merecen destacarse ahora, en primer lugar, el satisfacer una necesidad de garantía no sólo de la existencia del servicio, sino de su continuidad, para lo cual el ordenamiento jurídico, en unos casos, otorgará a la Administración amplias facultades para asumirlo y, en otros, le impondrá la obligación de prestarlo. En segundo lugar, ostentar un poder de disposición y control sobre el funcionamiento y régimen de la actividad asumida, que se caracteriza por un poder de supremacía. Asimismo, el servicio público alude a una actividad cuyas condiciones de ejercicio, régimen de funcionamiento, organización, etc., vienen fijados por la Administración titular. A ello aludíamos anteriormente al referirnos al poder de disposición y control sobre el servicio8.
En un sentido amplio, toda la actividad desplegada por las Administraciones Públicas puede ser englobada, respecto de ciertos efectos, en el concepto de servicio público (también las actuaciones de regulación o de fomento de las actividades de los particulares). No obstante, una parte importante de la doctrina reserva el término de "servicio público" en sentido técnicojurídico, para referirse a las actuaciones administrativas que consisten en "prestaciones asistenciales que satisfacen necesidades colectivas y cuya titularidad, generalmente, es asumida por una Administración pública"9.
Dentro del grupo de las funciones públicas10 se encuentran, entre otras, la actividad de creación del Derecho (aprobación de las normas jurídicas escritas: leyes, reglamentos); la tutela de los derechos a través de los Tribunales de Justicia, la actuación política exterior, la defensa del Estado, la seguridad interior, la Hacienda pública y algunas más. Tales funciones son propias del Estado, y en ellas encuentra su razón de ser, lo cual comporta, de modo negativo, que no puedan dejarse en ningún caso a la iniciativa privada (sin que ello signifique que no pueda darse una colaboración de los particulares en determinados casos, como ocurre por ejemplo en materia de seguridad interior con la existencia de empresas privadas de seguridad). En el segundo grupo (servicios públicos en sentido estricto) se encuentran actividades tales como la asistencia sanitaria, la educación, el suministro de productos energéticos a las ciudades, pueblos y particulares (electricidad, gas, petróleo...), la radio y la televisión, etcétera; actividades que, no requiriendo per se su realización por el Estado (porque atendiendo a su naturaleza pueden ser prestadas por la iniciativa privada), sin embargo, muchos Estados las han ido asumiendo como propias debido a diversos motivos, unos más justificados que otros. Las actividades de este segundo grupo son las que reciben la denominación de servicios públicos en sentido técnico. Desde una perspectiva económica, las actividades calificadas como servicio público en sentido estricto son esenciales para el crecimiento y desarrollo económico de la nación. Estas actividades se caracterizan también por su importante peso específico en la economía, pues constituyen sectores importantes de creación de riqueza en términos de Producto Interior Bruto y de empleo, exigen grandes inversiones de capital, que debe ser ampliado constantemente, son importantes consumidores de materias primas, etc. Desde otra perspectiva, muchos de estos sectores tienen una muy...
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