La administración garante

AutorJosé Esteve Pardo
Páginas65-75

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La que damos en llamar Administración garante se caracteriza fundamentalmente por su actividad. No es, por tanto, una nueva Administración en sentido subjetivo, sino un nuevo tipo de actividad administrativa, y como tal la analizamos. Aunque no puede desconocerse que esta actividad requiere de la adaptación a ella de las estructuras organizativas, por lo que deja también su impronta en la organización administrativa.

7.1. La caracterización de la actividad administrativa de garantía
7.1.1. Su delimitación en las exposiciones generales respecto a otros modos de actividad administrativa

Puede constatarse cómo en las exposiciones generales de Derecho administrativo igura ya un nuevo tipo de actividad, la actividad garante o de garantía, en la tipología de las formas de actividad administrativa. Por estar bien accesible en su traducción española, podemos reproducir la caracterización que al respecto se ofrece en un conocido y básico manual alemán de Derecho administrativo: "La actividad administrativa de garantía se diferencia de la antes mencionada actividad administrativa de prestación en que en ella el Estado no proporciona por sí mismo prestaciones a favor de los ciudadanos, sino que se limita a garantizar que sean otros (en especial, empresas privadas) quienes las provean. Se trata de una función administrativa relativamente nueva, propiciada por las privatizaciones de los últimos años y décadas. En su virtud, el Estado transiere o confía al sector privado, al mercado y a la libre competencia determinadas actividades de procura existencial antes prestadas por él mismo, debiendo asegurar, sin embargo, a través de los mecanismos apropiados, que tales actividades, al ser necesarias para la población, son desarrolladas por las empresas privadas en una medida suiciente y de un modo adecuado."51.

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En la más reciente dogmática alemana, la actividad de garantía ha entrado en la sistemática de la actividad administrativa, en la que ocupa una posición relevante. Así, se llegan a concentrar en tres los tipos de actividad administrativa: actividad de Ordnung (equivalente a nuestra policía y regulación de riesgos), actividad de prestación (Leistung) y actividad de garantía (Gewährleistung) 52. Debe notarse cómo la actividad de prestación por parte de la Administración se mantiene y no es eliminada por la actividad de garantía. Se reconoce, por tanto, la coexistencia de prestaciones por la Administración y prestaciones privadas bajo la intervención de garantía de la Administración. También debe signiicarse que en esta categorización no aparece la actividad de regulación, pues se entiende comprendida en la actividad de garantía, aunque, como ya hemos destacado, la actividad garante tiene un radio más amplio de lo que es estrictamente actividad de regulación.

La primera conclusión que se alcanza con estas precisiones sobre la actividad garante es que la idea de Estado garante no puede magniicarse en absoluto ni presentarse como un modelo integral con capacidad de nuclear en torno a él al conjunto del Estado y la Administración. La pretensión de dar con un concepto nuclear ha sido tan reiterada como fallida en los esfuerzos dogmáticos y, en este caso, tal experiencia vuelve a reiterarse53. Así, la actividad administrativa de garantía no puede concebirse en modo alguno como el todo de la actividad administrativa, sino como una forma más que se añade a las diversas clasiicaciones existentes54.

7.1.2. Actividad de garantía y actividad de regulación

La actividad de regulación es una genuina actividad administrativa, como ha reconocido sin ambages la jurisprudencia. Una actividad que ha adquirido un gran desarrollo y que se advierte muy próxima a la actividad garante. La proximidad se muestra ya en los grandes conceptos de Estado garante y Estado regulador que con frecuencia se presentan compartiendo unos mismos objetivos. En realidad, la actividad de regulación vendría a ser uno de los géneros, muy importante ciertamente, de la actividad de garantía.

La regulación no pretende otra cosa que garantizar la cobertura y atención de unos intereses públicos en unos servicios que se han entregado a las reglas del mercado y la competencia entre operadores. Con la regulación se pretende garantizar la accesibilidad en condiciones de igualdad a esos servicios, la continuidad en su prestación con unas tarifas ajustadas a los costes reales, y evitar posibles abusos de los operadores. En ese sentido, se ha concluido con acierto que la regulación es actividad de garantía de los intereses generales; que el Estado garante es, por tanto, Estado

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regulador y que el Estado regulador es Estado garante55. Así sucede ciertamente con la regulación de servicios económicos de interés general. De alguna forma, podría entenderse que la actividad de regulación toma el relevo de la actividad prestacional de la Administración, pero sabemos ya que la actividad garante se desarrolla, también, más allá de la órbita de la Administración prestacional, que es en la que ahora se desenvuelve la actividad de regulación como alternativa a la actividad administrativa de prestación en ciertos servicios.

No puede, por tanto, establecerse una plena identidad entre actividad de garantía y actividad de regulación, aunque en muchos aspectos resulten equiparables, puesto que hay actividad de regulación que no responde a la lógica de la actividad garante y hay actividad de garantía más allá de la regulación.

Finalmente, hay que precisar que no todo lo que se retira de la órbita de la titularidad e intervención directa de la Administración para entregarse al sector privado se compensa siempre con una actividad administrativa de garantía, pues en algunos sectores se deja a las fórmulas de garantía y cobertura privada. Así ocurre con el desplazamiento del régimen de autorización por el de comunicación, con el que la normativa europea y nacional eliminan la intervención administrativa y deliberadamente liberan a la Administración de unas responsabilidades que asume ahora el comunicante, y frente a la que no podrá encontrar cobertura en una Administración que no se pronuncia ni ha de pronunciarse, sino en el sector privado, en empresas privadas que acrediten que su actividad comunicada cumple con las exigencias legales y que, en su caso, la aseguren frente a posibles responsabilidades.

7.2. Las líneas de actuación de la Administración garante

La función que le cumple a la actividad garante es la de mantener o recuperar la atención de los intereses generales en sectores y actuaciones situados de lleno bajo la iniciativa y dirección privada, pero que tienen una dimensión pública inequívoca por afectar a los intereses generales.

Hay que destacar, entonces, que la actividad garante de la Administración se aplica a las dos corrientes que discurren en el entorno de la nueva relación entre Estado y sociedad: una corriente o lujo descendente, del Estado a la sociedad, y un lujo ascendente, que se genera en la sociedad y acaba por adentrarse en las estructuras y referencias del Estado.

7.1.2. La actuación sobe el flujo de cometidos desde el Estado a la sociedad La corriente privatizadora y sus límites

El lujo descendente que va del Estado a la sociedad, trasladando a esta cometidos y funciones que estaban bajo titularidad pública, es la corriente privatizadora, por utilizar una expresión genérica.

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Esta corriente resulta muy visible y, por ello, es la que ha suscitado mayor atención. Es la corriente que impulsó, entre otros movimientos, la entrega al mercado de toda una serie de servicios económicos de interés general y sobre los que se construyó una actividad y un entramado institucional para su regulación. Una actividad de regulación que, según una opinión algo extendida, vendría a identiicarse con la actividad garante56. Pero ya hemos clariicado que esto no es exactamente así; que, aunque la regulación sea una manifestación muy importante de la actividad garante, no la agota en modo alguno. La actividad garante de la Administración es ciertamente limitada y no puede magniicarse en modo alguno, pero tiene, como nos consta, una proyección transversal, con manifestaciones más allá de lo que es la regulación de servicios económicos de interés general, y más allá también de lo que son cometidos prestacionales.

Del lado de la Administración Pública, de donde se trasieren al sector privado esos cometidos y responsabilidades, se ha considerado, por supuesto, la liberación de los gravosos costes económicos de la gestión pública que, de una manera u otra, acaban recayendo sobre los presupuestos o el endeudamiento público, y también la liberación de responsabilidades de una Administración incapaz de proyectar su conocimiento e intervención sobre una sociedad postindustrial muy compleja, con sectores muy especializados con una clara tendencia a la autorregulación.

Una de las funciones primordiales del Estado garante será ijar los límites o márgenes que esa corriente privatizadora no...

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