Administración electrónica y contratación pública: algunas consideraciones en materia de seguridad
| Autor | Jorge Fondevila Antolín |
| Cargo del Autor | Jefe Asesoría Jurídica. Consejería Presidencia y Justicia. Gobierno de Cantabria |
| Páginas | 343-362 |
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La Unión Europea ha culminado un nuevo proceso de adaptación de la normativa de contratación pública (con fecha de publicación en el DOUE de 28 de marzo de 2014). Se trata de las Directivas de contratos públicos de cuarta generación, que pretenden conseguir un escenario de contratación pública más competitivo y ligado a concretas políticas públicas y la consecución de los objetivos de la estrategia Europa 2020. Para una breve aproximación al alcance de esta reforma comunitaria hay que examinar los principios que informan esta reforma. Así:
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Principio de eiciencia en el uso y destino de los fondos públicos, es decir, es preciso obtener una optimización de los recursos públicos, obteniendo una adecuada relación calidad precio y una buena ejecución de los contratos (aumento de los controles y limites).
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Otro principio esencial es el de transparencia cuya inalidad especialmente es garantizar, en beneicio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (STJUE de 7 de diciembre de 2000, ARGE).
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Este principio encuentra su principal manifestación práctica, a través de una adecuada publicidad de los contratos adjudicables en el Diario Oicial de la Unión Europea (DOUE) de las distintas ofertas de contratos públicos, presentando la misma una doble faceta:
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como mecanismo de iscalización de la Administración, la publicidad constituye una magníica ayuda para el juego limpio en la vida administrativa y una oportunidad de control a disposición de los administradores y de los candidatos contractuales.
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como medio de promoción de la concurrencia entre los agentes económicos implicados. Publicidad que debe generar competencia o concurrencia empresarial, como recuerda la STJUE de 15 de octubre de 2009, (Acoset), al airmar que los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad implican en particular una obligación de transparencia, que permite que la autoridad pública concedente se asegure de que tales principios son respetados. La obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneicio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase en particular la STJUE de 6 de abril de 2006, ANAV apartado 21). Al respecto, es leading case la doctrina ijada por la STJUE de 16 de septiembre de 2013 (Comisión contra Reino de España), aplicable con carácter general a cualquier procedimiento de licitación pública.
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Por último, tenemos el principio de integridad en la contratación pública que está relacionado con los «conlictos de intereses». Se ha reconocido que estos conlictos favorecen la corrupción, y que detrás de cada caso de corrupción hay normalmente un conlicto de intereses.
La Directivas de 2004 no incluían normas especíicas para prevenir y sancionar los conlictos de intereses; en general no se ocuparon de luchar contra el favoritismo y la corrupción en la contratación pública. Las directivas de 2014 sí se enfrentan directamente a esta cuestión. Es cierto que la propuesta inicial era más contundente y ambiciosa que lo que inalmente llegó a la directiva, pero desde luego es un cambio sustancial. En concreto, nos referimos básicamente a las previsiones del artículo 24 de la Directiva 2014/24 que (en idénticos términos art. 42 de la Directiva 2014/25):
Los Estados miembros velarán para que los poderes adjudicadores tomen las medidas adecuadas para prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conlictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de contratación a in de evitar cualquier falseamiento de la competencia y garantizar la igualdad de trato de todos los operadores económicos.
El concepto de conlicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de
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contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan inluir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés inanciero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación.
Asimismo, destaca el artículo 35 Directiva 2014/23 que establece: «en lo relativo a los conlictos de interés, las medidas adoptadas no irán más allá de lo estrictamente necesario para impedir posibles conlictos de interés o eliminar los conlictos detectados».
En el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público se regula en un único precepto (art. 64) la lucha contra la corrupción y la prevención de los conlictos de intereses (artículo 35 de la DC y artículo 24 de la DN).
Pues bien, estos principios también se proyectan sobre los instrumentos de la e-contratación, de forma que tanto la regulación normativa de estos instrumentos (comunicaciones electrónicas, registros, plataformas de gestión, irmas electrónicas, etc.), como su implementación técnica debe estar orientada a garantizar que los medios utilizados son los más eicientes para una buena licitación, como asimismo, que permitan una adecuada transparencia y por ende sirvan de soporte para evitar clientelismos, es decir, garantizar la integridad.
Esto supone que resulte necesario que las plataformas de gestión de expedientes presenten una serie de características, especialmente en materia de seguridad de la información y protección de datos, que garanticen la transparencia real (libre concurrencia) como la imposibilidad de alteración de los resultados por intereses espurios. Ahora bien, debo realizar también una llamada de atención sobre un clásico conlicto entre garantías jurídico-procedimentales y la necesidad de facilitar el acceso a la licitación a las empresas obteniendo con ello una mejora de la libre competencia, es decir, evitar cualquier restricción, puesto que esta tensión se suele romper generalmente en perjuicio de las garantías jurídicas; ejemplo de ello es la falta de integración sistemática en la regulación normativa del Anteproyecto de Ley del Reino de España de esta materia, como la muy discutible y criticable regulación de la irma electrónica cualiicada o reconocida, lo que resulta esencial en la formalización de ofertas (cuestión esta que examinaremos posteriormente); pero hay otros ámbitos donde también se debe ser muy cuidadoso, como por ejemplo las comunicaciones «ad extram» durante la sustanciación de la licitación, es el caso de las consultas de los licitadores sobre contenidos o elementos de los pliegos (tipo de irma, seguridad de los datos transmitidos, conidencialidad de esa información, etc). Es decir, en función de la importancia de los principios de transparencia e integridad, es preciso asegurar que los instrumentos de la administración electrónica son los idóneos para cumplimentar de forma adecuada el mandato de los citados principios.
Como conclusión de lo expuesto, entendemos que es preciso tener en cuenta en el ámbito de la e-contratación, la inluencia y proyección que de forma especíica tienen los principios examinados y que deben orientar la implementación de la e-contratación; ahora
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bien, a nuestro juicio, como expondremos al inal de esta intervención, partiendo del hecho incuestionable de que las previsiones generales de la LPAC y la Ley LRJSP, a nuestro juicio, resultan de directa aplicación al ámbito del procedimiento de contratación conforme el actual marco normativo (si bien esta es una cuestión muy conlictiva, ya que hay otras opiniones que reclaman su carácter supletorio, dada la naturaleza de «lex specialis» de la normativa contractual, y tampoco es descartable que cuando se apruebe la nueva legislación contractual de transposición de las directivas europeas se establezca expresamente esa supletoriedad), desde luego lo que si resulta llamativa es la poca coordinación entre los contenidos normativos que afectan a la regulación de los instrumentos técnicos de la administración electrónica entre ambos ordenamientos y algunas cuestiones conlictivas como la complicación que para la gestión puede suponer, por ejemplo, la obligación de utilización del nuevo régimen de notiicaciones electrónicas de la LPAC y la actividad de subsanación del licitador por requerimiento de la mesa de contratación o por oferta anormalmente baja (baja temeraria). De todas formas, no nos extendemos más sobre esta cuestión dados los límites de esta intervención, pero sirva de llamada de atención sobre un problema futuro.
La seguridad de la información, a nuestro juicio, constituye uno de los pilares básicos para un adecuado desarrollo de la administración electrónica con carácter general, ante los riesgos cada vez más cotidianos y permanentes de incidentes de seguridad y la necesidad de garantizar especialmente la protección de los datos de carácter personal de los ciudadanos, además, de la propia información «ad intra» de las Administraciones Públicas, si la implementación de la e-administración se desarrolla con toda su intensidad, por cuanto el desarrollo de las bases de datos personales e internos deberán crecer de forma exponencial; o incluso el tratamiento informático de otro tipo de informaciones como las caliicadas legalmente como conidenciales en el caso de las licitaciones públicas. Este papel de la...
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