Administración digital e inteligencia artificial: ¿un nuevo paradigma en el Derecho público?
| Autor | Concepción Campos Acuña |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho y Directiva Pública Profesional |
| Páginas | 109-142 |
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CAPÍTULO 3
ADMINISTRACIÓN DIGITAL E INTELIGENCIA
ARTIFICIAL: ¿UN NUEVO PARADIGMA EN EL
DERECHO PÚBLICO?
Concepción Campos Acuña
Doctora en Derecho y Directiva Pública Profesional
1. INTRODUCCIÓN
Reactiva. Si tuviésemos que utilizar una única palabra para describir la
posición de la Administración Pública ante los vertiginosos cambios que está
experimentando a nivel global la sociedad, probablemente esta sería una de
las que definiría con mayor precisión la actitud en la gestión pública frente
a la aparición de las tecnologías de la información y la comunicación, y, en
particular, frente a aquellas que presentan un mayor factor de disrupción.
Porque más allá de posiciones reactivas de las administraciones frente a estos
cambios (Ramió, 2019), la cuestión puede alcanzar horizontes de mayor
gravedad, pues, con frecuencia, esa posición ni siquiera alcanza los estánda-
res de reactividad, sino que directamente se presenta como inactiva, una
Administración Pública (AP) que, cual estatua yacente, observa pasar los
cambios sin moverse ni un ápice de su posición, esperando que, quizás, en
esta ocasión, el cambio pase de largo.
Para pasar de Administraciones Públicas reactivas a Administraciones
Públicas proactivas es importante no confundir el eje de este escenario y no
confiar todo a la tecnología, porque más allá de las difíciles y burocráticas
arquitecturas institucionales, al frente de las administraciones se sitúan per-
sonas que, tras un primer momento negacionista, y ante la inevitabilidad de
la transformación han adoptado posiciones pragmáticas, promoviendo una
reiterada procrastinación que les permita no ocuparse (ni preocuparse) del
REPENSANDO LA ADMINISTRACIÓN DIGITAL Y LA INNOVACIÓN PÚBLICA
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necesario cambio, transformación diría yo, que debe experimentar la gestión
pública y que, forzosamente, deberá acompañarse del ordenamiento jurídico,
del marco regulatorio, pero no en su versión más tradicional, sino impulsando
un cambio de paradigma. Porque en estos tiempos líquidos (Bauman, 2002),
la palabra clave, también en el mundo jurídico, es la experimentación, la
posibilidad de articular procesos de prueba con facilidad adaptativa, procesos
exploratorios que, a priori, tan mal encajan con las visiones sólidas del
derecho administrativo, con la rigidez de unas instituciones todavía parcial-
mente ancladas en el siglo XIX.
Parece necesario intentar dar respuesta a algunas preguntas que se plantean
en relación al marco regulatorio que demandan las tecnologías disruptivas,
de un modo muy señalado, la inteligencia artificial (IA), pero también plan-
tear nuevas preguntas a las que habrá que responder en un tiempo cercano.
No es la primera vez, ni probablemente será la última, en la que se habla de
un cambio de paradigma en el derecho público, pero, en mi opinión, se trata
de la ocasión en la que resulta más acertada. La irrupción de la tecnología,
primero, y la aparición de las tecnologías con una fuerza disruptiva arrolla-
dora, después, han generado un escenario de profunda volatilidad e incerti-
dumbre, los conocidos tiempos V.U.C.A. (por sus iniciales en inglés, Volati-
lity, Uncertainty, Complexity y Ambiguity) en los que, frente a las rigideces
y encorsetamiento de un modelo jurídico y organizativo anclado en el
siglo XX, se requieren dinámicas ágiles y fluidas, capacidad de acción, y no
solo de reacción (Campos, 2019). En el presente o en otra fecha futura, este
es el camino que se ha empezado a recorrer y los factores que impactan en
este horizonte no son pocos, pero a efectos de determinar su mayor inciden-
cia podemos señalar la globalización, el envejecimiento de la población, con
el consiguiente reto demográfico, la revolución tecnológica con todas sus
derivadas y los profundos cambios en los modelos productivos, en un entorno
de crisis económica y post crisis (Masachs et al., 2018), a los que debe
sumarse la actual crisis, inicialmente sanitaria, generada por la covid-19, pero
que devendrá en crisis social y económica, exigiendo agilidad y flexibilidad
en la capacidad de reacción de las Administraciones Públicas, agilidad y
flexibilidad que el modelo actual difícilmente puede proporcionar.
Para abordar esta cuestión, seguiremos una estructura dual, por una parte,
analítica y descriptiva, fijando las bases del modelo existente con los aportes
que, vía instrumentos de distinta naturaleza, se han ido produciendo de un
modo destacado en la Unión Europea y algunas aportaciones en España, sin
olvidar herramientas de alcance internacional, como las procedentes de la
OCDE; y este marco teórico se acompañará de un análisis de implantación
de inteligencia artificial (IA) en la gestión pública, demostrando, empírica-
mente, que más allá de marcos regulatorios, los avances tecnológicos han
ADMINISTRACIÓN DIGITAL E INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UN NUEVO PARADIGMA
EN EL DERECHO PÚBLICO?
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ido permeando la gestión pública, que es posible que las Administraciones
Públicas sean innovadoras y digitales, pero que no es suficiente la existencia
de ejemplos aislados, de campos de prueba, es preciso articular ecosistemas en
los que un nuevo modelo de administración fluya y se asiente. Y, a dichos
efectos, en la segunda parte, enfrentaremos los principales retos regulatorios a
los que se enfrentan los poderes públicos y cómo asumirlos con enfoques
diferentes, pues más allá de la oportunidad de una regulación exhaustiva y
precisa en este momento, el liderazgo del sector público en este ámbito se
puede ver comprometido incluso por lo que respecta a la utilización de la IA
en su propia actividad, abocando a las Administraciones Públicas a adoptar
respuestas meramente reactivas (Ramió, 2019), cerrando con la fijación de una
agenda pública para que este cambio de paradigma consolide dicho modelo.
No forma parte del objetivo de este análisis abordar discusiones concep-
tuales concretas, como la naturaleza reglamentaria o no de los algoritmos, la
configuración de actos administrativos o el procedimiento a seguir en el caso
de actuaciones administrativas automatizadas. Partiendo de la necesidad de
cuestionar los planteamientos tradicionales sobre estas y otras cuestiones
neurálgicas del derecho público, el enfoque pretende ir más allá, elevando la
mirada a la adecuación del actual modelo de regulación para solucionar los
problemas, dudas y formulaciones que se derivan de una Administración
digital y de las tecnologías emergentes, analizando instrumentos de alcance
internacional, y huyendo de regulaciones concretas y referencias a articulados
nacionales, si bien se hará especial referencia a la situación de España.
2. UN ENFOQUE DESDE EL DERECHO SOBRE LA
DISRUPCIÓN TECNOLÓGICA
Frente a aquellos que consideran que la Administración digital es la mera
utilización de herramientas electrónicas y la digitalización de los procedi-
mientos para facilitar la eficacia y eficiencia de la actividad administrativa,
es preciso señalar que el escenario actual y de futuro inmediato nos sitúa en
la implantación de sistemas automatizados con una gran capacidad de pro-
cesamiento que puede llegar a adoptar decisiones que afectan a sujetos con-
cretos, sin que dicha situación nos coloque en una posición de libre albedrío
desde del punto vista de la seguridad jurídica, sino que obliga a redefinir las
garantías jurídicas (Rivero, 2017).
Pero, como señala el Libro Blanco sobre la inteligencia artificial (Comi-
sión Europea, 2020), aun cuando exista un marco regulador, dada la rapidez
con la que se produce la evolución de la IA, es preciso que cualquier pres-
cripción al respecto deje margen para desarrollos futuros, de ahí la gran
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