Administración desleal, apropiación indebida y malversación de caudales públicos
| Autor | Manuel Jaén Vallejo - Ángel Luis Perrino Pérez |
| Cargo del Autor | Magistrado - Fiscal |
| Páginas | 118-129 |
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El Código Penal de 1995 optó por tipificar la administración desleal como un delito societario, a pesar de tratarse de un delito patri-
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monial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona, natural o societaria, aunque la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, incluso antes de la vigencia del código de 199561, siguiendo el criterio mantenido en la doctrina62, ha venido manteniendo, en una doctrina reiterada y consolidada, que el art. 252 del Código Penal contiene, en realidad, dos delitos: el delito de apropiación indebida (expresado en los siguientes términos: "los que en perjuicio de otro se apropiaren... de efectos, valores o cualquier otra cosa mueble... que hayan recibido en depósito... o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), que es un delito contra la propiedad; y el delito de administración desleal de patrimonio ajeno (expresado en el mismo texto legal cuando se hace referencia a "distraer dinero" o "cualquier otro activo patrimonial... que se hubiere recibido en administración"), que es un delito contra el patrimonio63, que no requiere necesariamente un correlativo enriquecimiento del sujeto activo.
Por ello, a pesar de esta doctrina del Tribunal Supremo, se venía reclamando que el Código Penal plasmara esa realidad jurisprudencial en dos tipos diferentes, pues al fin y al cabo son delitos que, aunque próximos, son de distinta naturaleza: uno, la apropiación indebi-
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da, afecta al derecho de propiedad, más cercano, pues, al hurto, con la única diferencia de que en la apropiación indebida no hay sustracción, razón por la que en otros códigos, como el alemán, aparecen regulados en una misma sección, y el otro, la administración desleal, afecta más bien al patrimonio, más cercano, pues, a la estafa, aunque no hay un engaño propiamente dicho, razón por la que en otros códigos, como el alemán, la estafa y la administración desleal y otras estafas especiales, como la estafa informática, el fraude de subvenciones, estafa de seguros, etc., aparecen reguladas en la misma sección64.
El fundamento de la distinción entre la «distracción de dinero» y la apropiación indebida de cosas muebles ajenas se ha venido basando en el carácter fungible del «dinero», cuando éste es entregado a alguien que luego no lo devuelve o no lo destina al fin acordado, señalándose al respecto que el art. 1.753 del Código Civil dispone que quien recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad, es decir, se convierte en propietario65; por tanto, quien hace suyo dicho dinero no comete el delito de apropiación indebida, porque él ya es dueño, y ello significa que en el caso de quien gestiona en forma desleal el patrimonio ajeno no es posible apreciar la apropiación indebida. Para cubrir esa laguna era necesario fundamentar la existencia del delito de administración desleal de patrimonio ajeno a través del verbo «distraer», porque de otro modo quedaría impune tal hipótesis
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producida fuera del ámbito societario previsto en el art. 295 (incluido en el Código Penal en 199566, y que prevé la administración desleal societaria). En definitiva, el administrador que, en forma desleal, perjudica el patrimonio administrado, bien sustrayendo dinero o dejando que otros lo hagan, responde por un delito de administración desleal, no por un delito de apropiación indebida.
Pero esta situación, a pesar de la extraordinaria y brillante labor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, gracias a la cual se ha podido hacer frente durante todos estos años a los supuestos de administración desleal, a través del tipo penal de distracción de dinero contenido en el art. 252, desarrollado durante más de diez años de jurisprudencia de este alto Tribunal, resulta perturbadora, porque tenemos, por un lado, una administración desleal genérica, la del art. 252 (a través del engarce típico de la «distracción» de dinero) y, por otro lado, la societaria del art. 295, sustancialmente igual y, sin embargo, castigada, injustificadamente, con menos pena (incluso con previsión de pena alternativa de multa). Por ello, hace tiempo que se viene reclamando en la doctrina la supresión de ese art. 295, llevando la administración desleal al ámbito de los delitos patrimoniales67.
Más recientemente, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su Sentencia 417/2014, de 23 de mayo68, se ha referido a la doble dimensión de la apropiación indebida basada en la distinción entre la apropiación y la distracción, que se conforma sobre un distinto bien jurídico, la propiedad y el patrimonio, recordando cómo la Sala "ha
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diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer", y que "apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla", mientras que "distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado" y "si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero".
La Ley Orgánica 1/2015, modifica la rúbrica de la Sección 2ª del Capítulo VI del Título XIII del Libro II, que pasa a denominarse "De la administración desleal", y modifica el art. 252, que queda redactado de la siguiente manera:
"Artículo 252.
"1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
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Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses".
La administración desleal es, en realidad, un delito patrimonial, no sólo societario, que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona, natural o jurídica, de ahí que su ubicación sistemática más correcta sea la que se le da ahora en la Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal, como se explica en la exposición de motivos (Apartado XV), apareciendo ahora, bajo la rúbrica de su propio nombre, en la sección segunda del capítulo de las defraudaciones, a continuación de la estafa, que es la sección primera, y es razonable que así sea, pues, en realidad, la administración desleal viene a ser una «estafa especial» o, si se prefiere, está en cierto modo en la órbita de este último delito, la sección segunda bis está dedicada a la apropiación indebida de cosas muebles ajenas y, finalmente, la sección tercera está referida a las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas.
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La reforma aborda la delimitación de ambas figuras delictivas, la apropiación indebida y la administración desleal: quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida; pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto...
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