STSJ Cantabria 215/2008, 7 de Marzo de 2008

PonenteMARIA TERESA MARIJUAN ARIAS
ECLIES:TSJCANT:2008:370
Número de Recurso288/2007
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución215/2008
Fecha de Resolución 7 de Marzo de 2008
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00215/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltma. Sra. Presidenta:

Doña María Teresa Marijuan Arias

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Clara Penín Alegre

Don Rafael Losada Armada

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En la Ciudad de Santander, a 7 de marzo de 2008. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria ha visto el recurso de apelación número 288/07 interpuesto por el SERVICIO CANTABRO DE SALUD representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria y por ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander de fecha 3 de mayo de 2007 siendo parte apelada DON Francisco representada por la Procuradora Doña Begoña Peña Revilla y defendida por la Letrada Doña María Teresa Ortiz Calzada.Es ponente la Iltma. Sra. Doña María Teresa Marijuan Arias, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El recurso de apelación se interpuso el día 6 de junio de 2007 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de Santander de fecha 3 de mayo 26 de marzo de 2007, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "

Estimo el presente recurso contencioso-administrativo y condeno a la Administración demandada a que abone al demandante la cantidad de 150.000 euros, más el interés legal del dinero desde la reclamación en vía administrativa. Sin costas".

SEGUNDO

Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación en fecha 6 de junio de 2007, dandose traslado a efectos de poder formular su oposición a la parte apelada.

TERCERO

En fecha 9 de julio de 2007 se dictó providencia elevando las actuaciones a esta Sala y no habiendose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalandose para la votación y fallo el día 28 de febrero de 2008, en que se deliberó, votó y falló.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se debate en el presente proceso la conformidad a Derecho de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de Santander de fecha 3 de mayo 26 de marzo de 2007, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "

Estimo el presente recurso contencioso-administrativo y condeno a la Administración demandada a que abone al demandante la cantidad de 150.000 euros, más el interés legal del dinero desde la reclamación en vía administrativa. Sin costas".

SEGUNDO

El Servicio Cántabro de Salud, parte apelante en el presente recurso, junto con su Compañía Aseguradora "Zurich España, Cia. De Seguros y Reaseguros" no cuestiona el relato fáctico ni la argumentación jurídica de la Sentencia de instancia en orden a determinar que no puede apreciarse la concurrencia de mala praxis médica en la intervención quirúrgica a la que el recurrente fue sometido, razón por la cual se desestimó la pretensión indemnizatoria por dichos daños y secuelas de orden físico, entendiendo, sin embargo, el Magistrado de Instancia que por el solo hecho de no haberse informado al paciente sobre los riesgos derivados de aquélla, cabe apreciar la existencia de relación de causalidad entre la práctica de la intervención quirúrgica y el resultado dañoso derivado de la misma, entendiendo que en este supuesto se ha producido una buena praxis médica "ad hoc", irrogándose un daño al paciente consecuencia de la intervención, si bien ésta se ha llevado a cabo de modo correcto.

A este respecto cabe indicar que la llamada mala praxis médica, determinante de la posible responsabilidad patrimonial de la Administración, debe contemplarse en su doble vertiente: a) la mala praxis médica "ad hoc", derivada de la falta de consentimiento informado del paciente; b) la mala praxis médica puramente técnica, al no haberse observado las reglas de la deontología profesional médica.

Es por ello que la relación de causalidad existente entre dicha mala praxis "ad hoc" y el resultado dañoso determina el derecho del paciente a ser indemnizado como si de daño moral se tratase, pues efectivamente lo es, ya que de haber mediado dicho consentimiento informado pudiera áquel haber rehusado el tratamiento o la intervención quirúrgica a que fue sometido, con lo cual no se hubiera producido el daño, sin que ello signifique que pueda apreciarse relación de causalidad directa entre el daño físico y las secuelas físicas padecidas y la ausencia de consentimiento informado en el sentido pretendido por el recurrente y que es acogido por la Sentencia de instancia, ya que aquéllas se derivan directamente de la intervención quirúrgica la cual, como se ha señalado y no cuestionan las partes, fue realizada conforme a las reglas de la "lex artis."

TERCERO

Sobre dicho particular, la Sentencia de instancia, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2002, entiende que la imputación a la Administración de dicho resultado dañoso, en los supuestos en que ha sido observada la "lex artis", solo podría hacerse cuando se pueda presumir con cierta seguridad, partiendo de indicios claros y fehacientemente probados, que si el paciente hubiera sido informado correctamente no se habría sometido a la intervención, lo que conduce a sostener que sólo sería indemnizable el daño que directamente deriva de la falta de consentimiento informado, regida por los criterios del daño moral, pero que no pueden confundirse con los daños físicos o psiquicos derivados del resultado mismo de la intervención quirúrgica.

Partiendo de dicha tesis amparada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la Sala comparte en sin reservas, la Sentencia de instancia avanza un paso más, para terminar concluyendo que aún tratándose de un riesgo infrecuente, su altísimo potencial lesivo, evidenciado en las gravísismas secuelas provocadas por la encefalopatía post-anóxica, que a la postre han producido un deterioro de las funciones intelectuales superiores del paciente con impotencia funcional severa, así como problemas de comportamiento que requieren una vigilancia constante, la ausencia de información que con respecto al mismo debió ser proporcionada al paciente, determina el reconocimiento a áquel, en concepto de daño moral, de una indemnización de idéntica cuantía a la que le hubiera correspondido de haberse apreciado la inobservancia de la "lex artis".

que, a mayor abundamiento era una persona mayor, con enfermedades antecedentes cuya posible influencia en la concreción de este riesgo no cabe desechar, y que pudo haber ejercido una influencia decisiva a la hora de adoptar la decisión de intervenirse quirúrgicamente, debiendo afirmarse, con un alto grado de probabilidad, que áquel no se hubiera sometido a la intervención quirúrgica de haberlo conocido, y, por ende, la falta de información no puede quedarse en la indemnización de un daño moral conocido como pérdida de oportunidad consistente en no haber podido elegir con pleno conocimiento de causa, incertidumbre que en este caso no existe, de tal forma que la indemnización debe alcanzar los daños producidos por la intervención quirúrgica, aunque se haya desarrollado conforme a la "lex artis", reconociéndole, en consecuencia, la suma total solicitada en concepto de indemnización, que asciende a 150.000 euros.

CUARTO

Partiendo de tales premisas y en trance de analizar lo que constituye el eje del presente recurso de apelación, es decir, si el paciente fue informado de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometido y los riesgos inherentes a la misma, debe indicarse que aquélla se derivó de una fractura humeral derecha, en el curso de la cual y en fase de cementación de la prótesis que se le estaba colocando, sufrió a los treinta segundos de comenzarse aquélla una parada cardíaca, a consecuencia de la cual y derivada de una encefalopatía post-anóxica, se produjeron las gravísimas secuelas antes descritas, con deterioro de las funciones intelectuales superiores y una impotencia funcional severa, así como problemas de comportamiento que requieren una vigilancia constante, tal y como se relata en los informes médicos obrantes en autos.

QUINTO

Con respecto al contenido de la información que debe proporcionarse al paciente que va a ser sometido a un determinado tratamiento médico o una intervención quirúrgica, así como de los riesgos y complicaciones que pudieran derivarse de la misma, al igual que la existencia de posibles tratamientos alternativos, hemos de indicar que el Tribunal Supremo ha señalado de forma reiterada que no cabe exigir que el ámbito de aquélla deba ser exhaustivo ni omnicomprensivo de todos los riesgos que puedan derivarse de la intervención, sino tan sólo de los que son conocidos y frecuentes.

La aplicación de dicha doctrina al supuesto que nos ocupa nos revela que, a la vista de los informes médicos y especialmente de los propios facultativos que intervinieron al paciente, el riesgo de que la operación de fractura humeral con cementación de prótesis a que áquel fue sometido se asocie a un síndrome de embolismo graso no es remoto, habiendo señalado por el Dr. Donato, cirujano del Servicio de Traumatología que intervino al paciente, señala que la parada se produjo cuando se hizo la cementaciòn y "que es un riesgo descrito y del que informan" y que "siempre se explican los riesgos de la operación", pudiendo agravarse los riesgos consustanciales a la cimentación que ya existen pueden verse agravados por otras patologías, por lo que la Sala entiende que el paciente...

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