Adjudicación concurso-subasta sobre aplicación del gas natural procedente de Argelia
| Autor | Ricardo Huesca Boadilla |
| Cargo | Abogado del Estado-Jefe en la Audiencia Nacional |
| Páginas | 34-51 |
- Escrito formulado el 11 de diciembre de 2002
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Se admiten los del expediente administrativo y se niegan los alegados por el interesado en sus diversos escritos y en la demanda, salvo que coincidan con aquéllos.
I. El presente recurso contencioso administrativo impugna Resolución del Secretario de Estado de Economía, de la Energía y de la Pequeña y Mediana Empresa, de 13 de febrero de 2002, por la que se desestima el recurso de alzada, calificado correctamente como de reposición, frente a Resolución de 22 de octubre de 2001, del mismo Secretario de Estado en el concurso-subasta convocado por Orden de 29 de junio de 2001 del Ministro de Economía sobre aplicación del gas natural procedente de Argelia.
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Varias son las cuestiones suscitadas en la demanda, a las que, siguiendo un orden más lógico que el propuesto de adverso, vamos a intentar dar respuesta en este escrito de contestación, a saber:
a) La supuesta incompetencia del Secretario de Estado, de la Energía y de la Pequeña y Mediana Empresa para recalificar el recurso de alzada, incurriendo en la causa de nulidad prevista en la letra b) del apartado 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992.
b) La aplicación de las disposiciones del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas al procedimiento de adjudicación del derecho a contratar el 25 por 100 del gas natural procedente del contrato de Argelia.
c) La presunta vulneración de la «ley del concurso» al haberse admitido solicitudes presentadas con posterioridad a la expiración del plazo establecido para ello en el apartado quinto, párrafo primero, de la Orden Ministerial de 29 de junio de 2001.
d) La supuesta, también, admisión de solicitudes de participación en el concurso-subasta que no cumplen otros requisitos establecidos en la Orden Ministerial antes citada.
e) Por último, la presunta vulneración de los apartados sexto y séptimo de la tantas veces citada Orden por el solapamiento de las fases de subasta y concurso y por la alteración de los criterios previstos en la misma con posterioridad a tener conocimiento de la totalidad del contenido de las proposiciones presentadas.
A las alegaciones de la demanda nos oponemos en base a lo que sigue:
1.1 En primer término, aunque alterando, por razones obvias, el orden de examen de las cuestiones planteadas por la actora, vamos a analizar el supuesto vicio de nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida por incompetencia manifiesta del Secretario de Estado de Economía, de la Energía y de la Pequeña y Mediana Empresa para recalificar el recurso de alzada formulado por la misma como recurso de reposición.
Para oponernos a tan infundado planteamiento, lo primero que debemos admitir es el error cometido en la Resolución originaria de esa autoridad, de 22 de octubre de 2001, que, en su apartado séptimo, señalaba que contra la misma podrá interponerse recurso de alzada ante el Ministro de Economía, de acuerdo con lo establecido en los artículos 114 y 115 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.
El error en cuanto a la indicación del recurso procedente, que, en puridad, no supone causa de invalidez alguna de la resolución dictada sino más bien, a la vista del artículo 58 de la Ley 30/1992, un defecto en el acto de comunicación o de notificación de la misma, resultaba palmario pues, como rezan los preceptos citados, ese recurso sólo es admisible cuandoPage 36 las resoluciones dictadas por el órgano competente no ponen fin a la vía administrativa, lo que no ocurre en el presente caso ya que, de acuerdo con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y en el artículo 109 c) y d) de la Ley 30/1992, al que se remite esa Disposición, los actos dictados, entre otros, por los Secretarios de Estado en el ejercicio de una competencia que tienen atribuida los órganos de los que son titulares (en este caso por el apartado noveno de la Orden de 29 de junio de 2001) ponen fin a la vía administrativa, no cupiendo, por tanto, otro recurso, en vía administrativa, que el recurso de reposición potestativo (arts. 107.1 y 116.1 de la Ley 30/1992, en la redacción de la Ley 4/1999, de 13 de enero).
La propia actora fue consciente, desde el primer momento, de ese error administrativo cuando, en el apartado I de los Fundamentos de Derecho del recurso administrativo interpuesto (folio 64) y resalta la resolución recurrida (folio 8), manifiesta que «esta parte se reserva el derecho de interponer recurso contencioso administrativo contra la resolución recurrida por entender que la misma es susceptible de poner fin a la vía administrativa. Sin perjuicio de ello y dado que la resolución recurrida afirma su impugnabilidad en la vía administrativa mediante recurso de alzada, la recurrente "X", S. A., interpone este recurso de conformidad con el artículo 107 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común...».
Por si esto fuera poco, cuando el 18 de diciembre siguiente recibe una comunicación de la Subdirectora de Recursos y Reclamaciones del Ministerio de Economía, fechada el 17 de diciembre (folio 94), por la que se le informa del inicio del expediente correspondiente a ese recurso, presenta, con esa misma fecha (folio 93), un escrito en el que, entre otras cosas, dice, textualmente, por lo que ahora importa, «que requiere la rectificación de un error material de la comunicación antedicha, ya que la misma se refiere a "recurso de alzada" cuando se trata de un recurso potestativo de reposición».
Con estos antecedentes, consciente la Secretaría de Estado indicada de la existencia de ese recurso, tras la incoación del expediente oportuno por parte de la Subdirección General de Recursos y Reclamaciones del Ministerio y, en definitiva, de la existencia de ese error en la indicación de los recursos procedentes en derecho ya que, en todo caso, la resolución dictada por el Secretario de Estado de Economía, de la Energía y de la Pequeña y Mediana Empresa, ponía fin a la vía administrativa, acertadamente, con un claro criterio antiformalista, recalificó el recurso de alzada presentado como recurso potestativo de reposición, entrando ya en el fondo del asunto para conocer de todas las cuestiones suscitadas en el escrito de impugnación. En la mente de ese órgano administrativo tuvo que estar presente, sin duda, lo dispuesto en el artículo 110.2 de la tantas veces citada Ley 30/1992 que, sobre esa base claramente antiformalista, sePage 37 refiere al caso inverso, es decir al posible error cometido por el recurrente en la calificación de un recurso, señalando que el error en la calificación del recurso por parte del particular no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter.
Esa actuación previa no supone vulneración de precepto alguno de la Ley 30/1992, sin que, frente a lo afirmado de adverso, pueda admitirse que, por expresa prevención del artículo 12.1 de la misma, según el cual, «la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia (...)», corresponda en exclusiva al Ministro la competencia para acordar esa recalificación, sino, si se nos apura, todo lo contrario, que debe ser el órgano competente, por ministerio de la ley, para resolver el recurso, en este caso, el Secretario de Estado, el competente también para hacer la recalificación oportuna. Lo expuesto nada tiene que ver con el hecho de que la recalificación citada y la propia resolución del recurso se haya realizado por el Subsecretario del Departamento, por delegación del propio Secretario de Estado, en virtud de Orden ministerial de 3 de agosto de 2000, y que, de acuerdo con el artículo 13.4 de la Ley, la resolución administrativa así dictada se considere dictada por el órgano delegante.
En el peor de los casos, en modo alguno podría hablarse de incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio, como exige el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, que sirve de fundamento a la tesis de la actora, para declarar la nulidad de pleno derecho del acto administrativo. A lo sumo, podría hablarse de un defecto de forma determinante de la anulabilidad del acto, si éste careciera de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o hubiere ocasionado la indefensión del interesado (art. 63 de la Ley 30/1992), lo que no ocurre, en absoluto, debiendo ya rechazarse este primer e infundado motivo formal de oposición a la resolución recurrida.
1.2 La segunda cuestión suscitada, ya de fondo, se refiere a la posible aplicación a la adjudicación realizada del derecho a contratar el 25 por 100 del gas natural procedente del contrato de Argelia de las disposiciones del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
La actora comienza su argumentación favorable a la aplicación de las disposiciones de esa norma con la cita de una parte del Dictamen del Consejo de Estado (el núm. 1454/2001, de 31 de mayo), sobre el proyecto de Orden Ministerial sobre aplicación del gas natural procedente del contrato de Argelia de acuerdo con la disposición transitoria decimosexta de la Ley 34/1998, introducida por el Real Decreto-Ley 6/2000.
La citada Disposición habilita al Ministro de Economía para que, por Orden Ministerial, fije el procedimiento para la aplicación del 25 por 100 de ese gas destinado a los comercializadores, que deberá ser transparente y no discriminatorio, por lo que ahora importa, fijándose otra serie de requi-Page 38sitos relativos al precio, la necesidad de respetar el límite del 25 por 100 citado por cada comercializador, etc.
Fruto de esa habilitación fue la Orden Ministerial de 29 de junio de 2001 que, y aquí mostramos nuestro primer desacuerdo...
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