STS, 13 de Diciembre de 2006

D. Lucio interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 223/2000 contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 18 de noviembre de 1999 que resolvió el concurso público para la provisión de Administraciones de Loterías convocado por resolución de 29 de marzo anterior, en concreto la adjudicación de la Administración de Loterías de la localidad de Albolote (Granada) a favor de D. Gaspar .

En su escrito de demanda, de 17 de abril de 2001, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "y, con estimación del recurso, anular la adjudicación de la Administración de Lotería de Albolote (Granada) y declarar el mejor derecho de mi representado a resultar seleccionado en el concurso para la adjudicación de la Administración de Lotería de Albolote (Granada), por los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito, al no cumplir el Sr. Requesens los requisitos exigidos en la convocatoria y, en su consecuencia se adopten las medidas necesarias para la efectividad que de tal declaración pudieran derivarse a favor de mi representado para obtener la titularidad de la Administración de Lotería para la cual concursaba mi mandante, con expresa condena a los daños y perjuicios resultantes en ejecución de sentencia y expresa condena en costas". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 7 de junio de 2001, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho".

D. Gaspar contestó a la demanda con fecha 1 de septiembre de 2001 y suplicó sentencia "por la que: a) Se declare, de conformidad con lo establecido al efecto en el apartado e) del artículo 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la inadmisibilidad del recurso contencioso por haberse presentado el escrito inicial fuera del plazo legal de los dos meses del artículo 46 de dicha Ley . b) En su defecto, y con carácter subsidiario, se desestime en su integridad el recurso formulado por Don Lucio, contra la Orden dictada por el Ministerio de Economía y Hacienda de 18 de noviembre de 1999 por la que se resolvió, entre otros, el concurso para la provisión de la Administración de Lotería de la localidad de Albote (Granada) a favor del adjudicatario Don Gaspar ".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 18 de septiembre de 2001 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Lucio y en nombre y representación la Procuradora Sra. Dª. Concepción Hoyos Moliner, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 18 de noviembre de 1999, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la resolución impugnada respecto de la puntuación otorgada por el desempeño personal de la titularidad de un despacho receptor y, en consecuencia, debemos anularla y la anulamos respecto a la adjudicación objeto de autos, ordenando a la Administración proceda a otorgar nueva puntuación por el señalado concepto y a adjudicar la Administración de Loterías objeto de autos al aspirante que resulte de mejor derecho, sin expresa imposición de costas".

Con fecha 14 de julio de 2003 la Sala dictó auto de aclaración por el que acordó "la corrección del error material de transcripción padecido en la sentencia de dieciséis de junio de 2003, pues en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, donde se indica '... el recurso de presentó fuera de plazo.' debe decir '... el recurso no se presentó fuera de plazo.'; asimismo en el fundamento de derecho tercero, donde dice '... resulta la desestimación del recurso.' debe decir '... resulta la estimación del recurso.'; en el antecedente de hecho tercero donde se indica 'No habiendo solicitado el recibimiento a prueba...' debe decir 'Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y practicadas las declaradas pertinentes...'."

Con fecha 4 de noviembre de 2003 D. Gaspar interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 7951/2003 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del Pliego de Condiciones publicado en la Resolución de 29 de marzo de 1999.

al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por carencia de motivación y por incongruencia,

El Abogado del Estado presentó escrito con fecha 9 de enero de 2006 en el que alegó que, "siendo la posición procesal de la Administración del Estado la misma que la ahora recurrente, no hay nada que oponer ni alegar respecto al escrito de interposición del recurso de casación".

D. Lucio se opuso al recurso y suplicó su desestimación.

Por providencia de 5 de octubre de 2006 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 5 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional con fecha 16 de junio de 2003, estimó en parte el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por Don Lucio contra la resolución antes referenciada en cuya virtud se había adjudicado, tras el preceptivo concurso público para su provisión, la administración de loterías de la localidad de Albolote (Granada) a Don Gaspar, hoy recurrente.

La sentencia de instancia, una vez rechazada la objeción de extemporaneidad en la interposición del recurso contencioso-administrativo, afrontó las dos cuestiones de fondo debatidas en él. En cuanto a la primera (la disponibilidad del local) rechazó las alegaciones del demandante, alegaciones que sin embargo acogió en cuanto a la segunda, esto es, en lo referente a la puntuación de los "méritos personales" de quien había resultado adjudicatario.

La Sala de instancia basó su fallo sobre esta cuestión en las siguientes consideraciones:

"La segunda cuestión es la relativa a la valoración del mérito personal recogido en el punto 6.8 B) del convocatoria. Tal base dispone: 'A los actuales titulares de los despachos receptores de apuestas no integradas en la red básica del organismo se les concederá una puntuación adicional de 3 puntos por cada año completo de desempeño personal de la titularidad del establecimiento...' La cuestión radica en qué ha de interpretarse por 'desempeño personal'. De la dicción literal del término, es necesario concluir que la expresión viene referida al efectivo desempeño por el aspirante, de las funciones propias de la titularidad. Esto es, el efectivo ejercicio de tales funciones en el establecimiento.

Pues bien, de la prueba practicada resulta que el codemandado adjudicatario, estuvo dado de alta en el Régimen de Autónomo de la Seguridad Social desde el 01/05/93 hasta el 31/12/95, y en el Régimen General desde el 05/08/95 hasta el 04/02/00, señalándose las distintas entidades en las que prestó sus servicios. Pues bien, la Administración afirma la existencia de un certificado de la Delegación Territorial del ONLAE relativa al tiempo de titularidad del codemandado al frente del Despacho Receptor nº 37.185, desde el 15 de noviembre de 1991 hasta el 7 de mayo de 1999.

De los datos expuestos resulta que el adjudicatario no desempeñó personalmente la titularidad del Despacho, pues es evidente de la información relativa a la Seguridad Social que desde el 05/08/95, se encontraba trabajando por cuenta ajena, lo que impedía la asistencia personal al Despacho. Nada alega sobre este particular el codemandado en su escrito de conclusiones -se limita a firmar la corrección de la certificación-. Entendiendo la base en los términos expuestos -no otra cabe admitir de la claridad de los mismos-, es evidente que la puntuación se ha otorgado por un tiempo superior al que corresponde. Debemos pues anular el acto impugnado en cuanto se refiere a la adjudicación que nos ocupa, y ordenar se proceda por la Administración a otorgar nueva puntuación por el concepto recogido en el punto 6.8 B) de la Convocatoria."

En el segundo de los motivos de casación, que analizaremos con carácter preferente dada su naturaleza formal, sostiene el recurrente, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, que "la sentencia recurrida infringe gravemente las normas reguladoras de la misma y ello porque carece de la más elemental motivación para resolver el caso que trata y porque incurre en incongruencia, todo lo cual conlleva que su fallo resulte absolutamente injusto".

La primera de las dos censuras se basa, a pesar de su dicción, no tanto en la falta de la motivación de la sentencia -que la propia parte no puede dejar de reconocer- cuanto en que ésta ha sido "inidónea" porque su "razonamiento [...] no respeta ni se atiene a los criterios valorativos que señala el Pliego de condiciones" haciendo una interpretación de éste contraria a su contenido. Añade acto seguido el recurrente que la Sala no se atiene al citado pliego cuando hace uso de las certificaciones de la Seguridad Social para llegar a la conclusión alcanzada. Sostiene igualmente que existen contradicciones en la sentencia al exigir que el desempeño de la titularidad del establecimiento sea exclusiva y que ha prescindido de analizar determinados hechos relativos a su afiliación a la Seguridad Social.

El reproche de ausencia de motivación ha de ser rechazado. La Sala de instancia ha procedido en debida forma al razonar tal como hace, primero interpretando el pliego de condiciones en el punto debatido y después, tras el análisis de la prueba debidamente expuesto, dando como acreditada la falta de desempeño personal del establecimiento de loterías por parte del recurrente. Ambas cuestiones, de derecho una y de hecho la otra, están claramente expuestas y motivadas en la sentencia sin perjuicio de que respecto de ambas el recurrente pueda mostrar sus discrepancias por otras vías casacionales distintas del infundado reproche que en esta primera parte del motivo se contiene.

En efecto, como ulteriormente diremos, la motivación expuesta en la sentencia no sólo era idónea y suficiente sino también acertada en cuanto al fondo al interpretar jurídicamente la base 6.8.B de la convocatoria. Y en cuanto a la cuestión fáctica, el análisis de la prueba practicada tanto en sí mismo como a la luz de la respuesta del hoy recurrente cuando fue codemandado (el tribunal se refiere precisamente a su silencio sobre el particular en el escrito final del proceso de instancia) permitía deducir la conclusión que la Sala alcanzó, conclusión igualmente motivada y que se apoya sobre la base documental incorporada a los autos.

El segundo de los reproches formales se centra en la supuesta incongruencia de la sentencia. La Sala de instancia no habría fallado según lo pedido por las partes, aseveración ésta que realiza la defensa del señor Requeséns porque, a su entender, "constaban en autos suficientes elementos como para conformar motivadamente la resolución del juzgador". Añade al final del motivo, después de la cita de pasajes de diferentes sentencias sobre el deber de congruencia, que el tribunal de instancia podría haber valorado el periodo de tiempo entre 1991 y 1995 como años de desempeño del establecimiento y el resto como trabajos puntuables por otro capítulo de las bases.

De nuevo se utiliza la vía del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional en un sentido ajeno a su naturaleza, esto es, desviando el motivo casacional que en él se ampara a la corrección material del fallo y no a su ajuste a los límites formales del proceso. La Sala de instancia, al estimar en parte el recurso presentado por el señor Lucio y anular la adjudicación a favor del señor Gaspar, falló dentro del margen de las pretensiones de uno y otro, radicalmente contrapuestas. No incurrió en incongruencia sino que respondió de forma motivada dando la razón de modo parcial al demandante y precisamente por uno de los dos motivos de impugnación que él había suscitado y sobre los que había girado el debate procesal. Sentado lo cual, la discrepancia del recurrente con el número de años de falta de desempeño personal que la Sala de instancia apreció (no debieron ser más de cinco, en opinión de aquél) no constituye ya un problema de falta de congruencia sino de fondo, y precisamente de apreciación de los hechos a la luz de las pruebas aportadas.

Ha de tenerse en cuenta, por lo demás, que la Sala de instancia no se ha pronunciado -ni el demandado lo había instado- sobre si los trabajos realizados por el señor Requesens al margen del establecimiento de loterías pudieran, en una nueva valoración, integrarse o no en otra de las bases del concurso. Y propiamente tampoco ha afirmado que el tiempo anterior a la fecha que ella misma hace constar (el 05/08/95) como de trabajo por cuenta ajena al servicio de una tercera empresa, según la información en poder de la Seguridad Social (esto es, el tiempo de alta en el régimen de autónomos desde el 1 de mayo de 1993 al 31 de diciembre de 1995) haya de ser incluido o excluido de uno u otro concepto. Lo decisivo, en el sentir del tribunal de instancia (que, a estos efectos, emplea el adjetivo "evidente") es que desde aquella fecha de 1995 "se encontraba trabajando por cuenta ajena, lo que impedía la asistencia personal al despacho", por lo que su puntuación resultaba superior a la debida.

Tampoco resulta contrario al principio de congruencia disponer que la puntuación asignada al señor Gaspar fuera corregida y que la Administración, sobre esta premisa, adjudicara de nuevo la administración de loterías al aspirante de mejor derecho. Tal solución, en vez de la adjudicación directa realizada por la propia Sala, es válida si el tribunal entiende que, dadas las circunstancias de hecho concurrentes, con ella se garantiza mejor la revisión del entero proceso adjudicador de la administración objeto de litigio, la variación de uno de cuyos factores (pendiente aún de verificación final) puede afectar a otro u otros de los aspirantes.

En cuanto al fondo del asunto, el recurrente afirma en su primer motivo casacional, ya al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, que el tribunal de instancia infringió el pliego de condiciones publicado en la resolución de 29 de marzo de 1999 al no interpretar debidamente la expresión "desempeño personal de la titularidad del establecimiento" que en él se contiene. A lo largo del motivo trata una y otra vez de identificar dicha expresión con el "ejercicio de la titularidad del establecimiento", ejercicio que consentiría sin problema alguno "el de otro tipo de actividades profesionales de manera paralela en el tiempo".

El motivo de casación no puede ser acogido. La base objeto de análisis no asigna a los aspirantes la puntuación debatida por el mero hecho de haber sido titulares de un establecimiento receptor de apuestas, sino por el "desempeño personal" de dicha titularidad. Si las bases hubieran querido ligar la puntuación al mero dato formal de la titularidad, no habría sido necesario adicionar los términos "desempeño personal". Estos últimos sólo pueden ser entendidos en el sentido en que lo hace, muy correctamente, el tribunal de instancia.

En efecto, quien siendo titular formalmente de un establecimiento receptor de apuestas se dedica con habitualidad a otras actividades profesionales o laborales hasta el punto de que éstas constituyen su verdadero trabajo, no "desempeña personalmente la titularidad" de aquel establecimiento. Esta Sala se ha pronunciado ya en las sentencias de 17 de julio de 2000 (recurso de casación número 2757/1993, al que hace referencia la parte recurrida en su escrito de oposición) y de 20 de septiembre de 2001 (recurso de casación número 7542/1994) sobre la interpretación de los preceptos del Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio, relativos a la obligación de que los titulares de este género de establecimientos desempeñen directamente las correspondientes administraciones. Dicho Real Decreto regula la clasificación, provisión, funcionamiento, traslado, transmisión y supresión de las Administraciones de la Lotería Nacional, y de acuerdo con él se convocó el concurso público objeto de litigio,

La obligación está hasta tal punto inserta en el núcleo mismo de las normas que justifican el sistema de adjudicación pública de estos establecimientos que su incumplimiento determina, según el artículo

15.1.i) del Real Decreto 1082/1985, que sea retirado el nombramiento de los administradores que en él incurran. Consideramos en aquellas sentencias que se producía el referido incumplimiento en el caso de una administradora que, entre otras circunstancias, simultaneaba la titularidad formal de la administración de loterías con un trabajo profesional en ciudad distinta durante cuatro días de la semana.

La base del concurso a debate resulta coherente con la exigencia de que los titulares de este género de establecimientos desempeñen de modo directo las correspondientes administraciones. Les atribuye, precisamente por razón de su "desempeño personal" (adjetivo que debe entenderse asimilado al de "directo") y en razón del número de años correspondiente, una determinada puntuación adicional. Dicha puntuación no podrá serles reconocida cuando hayan realizado una actividad profesional ajena al establecimiento que impida la atención personal y continuada de su titular a éste. Esta interpretación de las obligaciones del titular no impide, frente a lo afirmado en el motivo de casación, la contratación de personal auxiliar para el establecimiento, auxilio que no puede suplir, sin embargo, al desempeño personal de la administración por quien es su titular.

Partiendo de esta premisa jurídica, la subsunción de los hechos en la categoría jurídica correspondiente que realiza el tribunal de instancia es igualmente acertada. En la parte final del primer motivo casacional, al referirse a la "justificación de las condiciones personales" del señor Gaspar, la defensa de éste reitera sus afirmaciones sobre el significado de la expresión "desempeño personal de la titularidad" en los términos que ya hemos rechazado. Sostiene además que le correspondían los 21 puntos debatidos pues estaba acreditado aquel "desempeño" durante los años 1991-1999, tal como afirmaba en su solicitud inicial.

Esta última parte del motivo inicial debe también ser desestimada. No le cabe a este Tribunal discrepar de los hechos que como probados declare la Sala de instancia, salvo que con esta declaración se infrinja alguna de las normas del ordenamiento referidas a la valoración de la prueba. Y ciertamente en el caso de autos, sobre la base del documento que el tribunal sentenciador utiliza para llegar a la conclusión antes expuesta, podía concluirse sin caer en una apreciación irrazonable de la prueba que el citado señor se había dedicado profesionalmente a otras actividades "que le impedían la asistencia personal al despacho", por lo que no había "desempeñado personalmente" la titularidad de la administración que regentaba.

El propio recurrente -que no dio respuesta precisa a las detalladas imputaciones hechas en este concepto por el señor Lucio, ni al contestar a la demanda ni al valorar en conclusiones las pruebas aportadas a instancias de aquél- reconoce en su escrito de interposición de este recurso que tuvo una "dedicación profesional" ajena a la administración de loterías, pues mantuvo "un contrato laboral con la empresa 'Leche Pascual' desde 1996 al año 2000", si bien lo considera compatible con el desempeño de aquélla. Insiste en que la certificación del ONLAE aportada al expediente le considera titular del establecimiento, dato formal que nadie ha negado y que, de suyo, nada indica en cuanto al efectivo y personal desempeño de éste.

Mediante los motivos de casación fundados en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional se pueden censurar los supuestos errores de derecho (infracciones del ordenamiento) cometidos por los tribunales de instancia, no siendo por el contrario vías procesales aptas para zanjar las discrepancias de los recurrentes respecto de los hechos que aquéllos hayan considerado acreditados. En el caso de autos ya hemos expuesto cómo la Sala sentenciadora interpretó de modo correcto los conceptos jurídicos aplicables y cómo, a partir de esta premisa, analizó las circunstancias personales del señor Gaspar en términos razonables. El respeto a los hechos probados de la sentencia (entre los que se incluye la duración del tiempo en que el recurrente dejó de desempeñar de modo personal la administración de loterías) determina, pues, que el primer motivo de casación deba decaer también en su última parte.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español