El acuerdo extrajudicial de pagos: Una primera aproximación
| Autor | D. Leopoldo José Porfirio Carpio |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 43-82 |
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A finales del estío de 2013, D. Pedro Antonio Romero Candau, Presidente de la Academia Sevillana del Notariado, mi amigo Pedro, me llamó para pedirme que impartiera una conferencia en el Ilustre Colegio Notarial de Andalucía, sede de Sevilla. Accedí inmediatamente, encantado y agradecido.
En -y con el- recuerdo esperanzado de su persona, este artículo lo escribo en sentido homenaje a Pedro. Por ello, y en la medida de lo posible, quiero respetar y seguir ielmente la conferencia que dicté y que él atentamente escuchó en el conticinio sevillano del día 16 de diciembre de 2013 ¡Vale!
El 28 de noviembre de 1991 asistí por primera vez a una conferencia pronunciada en la entonces sede del Ilustre Colegio Notarial de Sevilla. La impartió el profesor Dr. Dn. Ángel José Rojo Fernández-Río, a la sazón Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Alcalá de Henares y actual de la Autónoma de Madrid; versó sobre “La ejecución del acuerdo de aumento de capital social con emisión de nuevas acciones”.
Yo tenía, en esa época, recién estrenado el Doctorado en Derecho Mercantil. Cuando inalizó la disertación del profesor Rojo, recuerdo que dos sentimientos revoloteaban sobre mi mente: el temor y la esperanza.
Me sentí atemorizado al percatarme de mis escasos conocimientos mercantiles, pero, al mismo tiempo, tenía una ilusión esperanzada: alguna vez me gustaría dar también una conferencia en esta Ilustre sede colegial… pensé.
Hoy el temor sigue casi intacto, pero la ilusión se va a cumplir en esta tarde, porque transcurridos 22 años y 18 días, estoy aquí en este sitial del Ilustre Colegio Notarial de Andalucía, sede de Sevilla, para dictar una conferencia y ello gracias a la magnanimidad de D. Pedro Antonio Ro-
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mero Candau, Presidente de la Academia Sevillana del Notariado, quien ha tenido la amabilidad y no sé si la inconsciencia de invitarme.
Debo antes de todo, justiicar el título elegido: “El acuerdo extrajudicial de pagos: una primera aproximación”.
Desde marzo de 1988, y por razones que no son del caso, no he investigado sobre textos prelegislativos. Nunca me ha resultado fácil adecuar mi actitud mental a un objeto investigado cambiante a impulsos no siempre conocidos ni reconocidos.
A mi juicio no admite duda razonable que en la Ciencia Jurídica el estudio prelegislativo es muy distinto y distante de la exégesis de la norma- positiva- escrita.
Admítaseme en este punto recordar la mítica -¿apócrifa?- frase de Von Kirchmann: ¡tres palabras de un legislador y bibliotecas enteras se convierten en basura!
EL acuerdo extrajudicial de pagos se regula en el Capítulo V del Título I de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización1. El artículo 21 de dicho Capítulo V, en su punto siete, añade un Título X a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Ley Concursal -en adelante, LC-, Título X en el que se estatuye el acuerdo extrajudicial de pagos y que se integra por 12 artículos, los que van del 231 al 242.
Conforme a lo prescrito en la disposición inal decimotercera de la Ley 14/2013, apartado a), el Capítulo V del Título I entró en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oicial del Estado. Comoquie-ra que dicha Ley se publicó el día 28 de septiembre, la disciplina jurídica del acuerdo extrajudicial de pagos tiene vigencia en España desde el 18 de octubre de 2013.
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Por eso he titulado esta conferencia una primera aproximación porque sólo llevo estudiando el tema, cabalmente, poco tiempo; conozco y he leído varias “aproximaciones” y estudios realizados, ciertamente de contenido y alcance dispar, pero es ésta una primera aproximación, porque es mi primera aproximación.
Pues bien, a partir de ahora no voy a exponer certezas, sino a trasladar y a compartir dudas. Queda y quede escrito en mi descargo.
El acuerdo extrajudicial de pagos se conigura, en la mens legislatoris, como una alternativa, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos, al concurso de acreedores.
En el Preámbulo de la Ley 14/2013 se realiza la siguiente declaración de intenciones2: “El Capítulo V –«Acuerdo extrajudicial de pagos»– prevé un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, similar a los existentes en los países próximos. En la situación económica actual, son necesarios tanto cambios en la cultura empresarial como normativos, al objeto de garantizar que el fracaso no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar”.
De su lectura, resulta palmario que la Ley 14/2013 pretende y persigue apoyar al crecimiento económico de España, mas, según mi criterio, y tal como se dejará escrito más adelante, las graves deiciencias de técnica jurídica -tanto sustantivas cuanto procedimentales, en la redacción de varios de sus preceptos, va a impedir o entorpecer una correcta aplicación e interpretación de la normativa que redunde en la deseable consecución de sus objetivos.
La Ley 14/2013, reiriéndose al necesario apoyo a los emprendedores y su internacionalización, incluye diversas medidas; por lo que aquí in-
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teresa, se modiica la LC en el Capítulo V del Título I; hay que resaltar que no todas las reformas de la normativa concursal se incluyen en este Título, ya que existen otras que se incorporan en el III dedicado al apoyo a la inanciación de los emprendedores; véase al respecto el artículo 31 bajo la rúbrica “Acuerdos de reinanciación”.
En este Capítulo V del Título I se modiican algunos preceptos de la LC, principalmente para regular la igura del mediador concursal. Por lo que respecta a la legitimación para la solicitud del concurso consecuti-vo, hay que resaltar que ha debido también de modiicarse el apartado 1 del artículo 3 de la LC; a su tenor, “Para la solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor, cualquiera de sus acreedores y el mediador concursal cuando se trate del procedimiento regulado en el Título X de esta Ley”. 3Una breve digresión sobre esta reforma: probablemente lo que se pre-tendió modiicar sólo fuese el párrafo primero del apartado 1 del artículo 3 pero, tal y como se redactó inalmente la modiicación podría fácilmen-te interpretarse que se ha reformado todo el apartado 1 del artículo 3, con sus dos párrafos. Podría, en consecuencia, airmarse que habría desapare-cido la competencia que se confería expresamente al órgano de administración o de liquidación de la persona jurídica para pedir la solicitud del concurso de acreedores. No creo que ésta haya sido la intención última del Legislador, pero la duda “está sembrada”. Podría airmarse que el Legislador ha sufrido un error obstativo, espero y deseo que no dirimente.
De otro lado, se incluye en el Capítulo V la disciplina jurídica del acuerdo extrajudicial de pagos que es una institución, como poco, com-pleja, a pesar de que en el Preámbulo de la Ley 14/2013 se maniieste, sin tapujos, que se lleva a la práctica dentro de un procedimiento harto sencillo, a no ser que el Legislador haya querido utilizar, en vez de la tercera acepción del término harto, esto es, “bastante o sobrado”, la primera “fastidiado, cansado”
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Este artículo se limitará a realizar el análisis de las líneas generales del acuerdo extrajudicial de pagos y no se detendrá especíicamente, aunque, inevitablemente habrán de realizarse algunas referencias, en los temas conexos tales como,
1) las reglas del concurso consecutivo (art. 242 LC);
2) el distinto tratamiento del crédito público en sede de exoneración de deudas ex artículo 178,2 LC, esto es, cuando aquélla no está precedida de un acuerdo extrajudicial de pagos y en el ámbito del art. 242 LC, es decir, cuando la exoneración se produce en el seno de un concurso consecutivo proveniente de un fracasado “acuerdo extrajudicial de pagos”; sobre estas deudas de naturaleza pública, ha de verse la nueva disposición adicional séptima de la LC;
3) la conclusión del concurso;
4) la remisión del pasivo insatisfecho (art. 178,2 LC);
5) por último, los acuerdos de reinanciación (art. 71bis LC), acuerdos que plantean en teoría y previsiblemente plantearán en la práctica problemas de coordinación con los acuerdos extrajudiciales de pago (ex artículo 71 y disposición adicional 4ª LC) no serán objeto de relexión singularizada.
Hay estudios de Derecho comparado relativos a la creación de un pro-cedimiento simpliicado alternativo del concurso con la inalidad de inten-tar alcanzar un convenio de masa que evite entrar en él. Se aboga por la conveniencia de desjudicializar determinados supuestos de insolvencia, que ahora se entienden pueden tramitarse extrajudicialmente. Se cita este movimiento doctrinal en el Preámbulo de la Ley 14/2013, mas luego, incongruentemente por parte del Legislador, se disciplina el acuerdo extra-judicial de pagos sin tener en cuenta estos estudios comparados.
De otra parte, la Ley 14/2013 se ha desarrollado parcialmente median-te el Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el
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Registro Público Concursal4. Su capítulo IV es el dedicado al acuerdo ex-trajudicial de pagos, artículos 12 a 14; en estos preceptos, según se airma en el Preámbulo del...
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