El acuerdo extrajudicial de pagos en la Ley Concursal
| Autor | Domínguez Cabrera, María del Pino |
| Cargo | Profesora de Derecho mercantil. Departamento de Ciencias Jurídicas Básicas. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria |
| Páginas | 733-748 |
Page 734
La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (en adelante LEI) introduce el apoyo a la financiación de los emprendedores1, incidiendo en la Ley Concursal en la materia preconcursal de los acuerdos de refinanciación con un doble propósito de regular de una manera más completa y más flexible el procedimiento registral de designación de los expertos, ya que puede solicitarse del registrador su nombramiento y seguirse el procedimiento sin necesidad de que el acuerdo esté concluido o el plan de viabilidad cerrado y, de otra parte, para incluir una regla más flexible y clara del cómputo de la mayoría del pasivo que suscribe el acuerdo y que constituye el requisito legal mínimo para su potestativa homologación judicial2.
Pero también es cierto que la citada Ley introduce la figura del acuerdo extra-judicial de pagos3, en la Ley Concursal, que permite observar en su detallada
Page 735
regulación elementos que concretan el ámbito subjetivo y objetivo de actuación, configurándose como una posibilidad más de proceso que permita evitar quedar inmerso en el concurso, en tanto en cuanto, siguen teniendo la consideración de mecanismos de actuación extraconcursal, aunque se determine el reconocimiento de determinados efectos jurídicos ya intramuros del proceso concursal.
La novedad, más que la pura delimitación del acuerdo extrajudicial de pagos, con la presencia de un mediador, ha supuesto introducir matices peculiares que deben ser analizados a la luz de las características del proceso concursal. Se ha pretendido un encaje determinado y no parece claro que con ello se haya atendido a la naturaleza del proceso, aunque también es verdad, que se ha dejado paso, como viene siendo habitual en las reformas operadas en la Ley Concursal de 20034, a la realidad económica que nos envuelve, sumamente agobiante y desesperanzadora. Por ello, dar paso, a mecanismos previos a la judicialización, en sentido estricto, como fórmula de solventar las consecuencias siempre negativas a las que abocan las situaciones de insolvencia no tiene por que llevar a priori a su rechazo, su estudio y aplicación práctica, es lo que nos va a permitir su aproximación y valoración final.
Obsérvese que la LC en este punto delimita y limita el elemento subjetivo que debe configurar e integrar el acuerdo extrajudicial. Mientras todo proceso concursal puede afectar a la persona física y persona jurídica, sea en su condición de empresario o no5, el acuerdo expresamente integra a los siguientes sujetos:
-
empresario persona natural al que además, considera integrante aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, y también a los trabajadores autónomos6.
-
cualquier persona jurídica, excepto las entidades aseguradoras y reaseguradoras7, sea o no sociedad de capital, al que se le pide con carácter concurrente que cumplan entre otras, las siguientes condiciones; i.- en caso de ser declarada en concurso, dicho concurso debe quedar sujeto a los requisitos que permiten su tramitación como procedimiento abreviado8, ii.- disponer de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo, y iii.- que su patrimonio y sus ingresos previsibles permitan lograr con posibilidades de éxito un acuerdo de pago expresamente regulado en la LC9.
El acuerdo extrajudicial limita el elemento subjetivo a la persona natural empresario y sin embargo en lo afectante a la persona jurídica, se concibe en su sentido más amplio, así debemos entender incluidas expresa e implícita-
Page 736
mente; i.- las sociedades irregulares de carácter mercantil, ii.- las sociedades civiles que no han cumplido todos aquellos requisitos de constitución, iii.- los entes sin personalidad jurídica y iv.- las masas patrimoniales separadas, v.- las sociedades mercantiles estatales, vi.- las sociedades mercantiles autonómicas o locales creadas o participadas por las entidades que integran la organización territorial del Estado y sus correspondientes organismos públicos y vii.- las personas jurídico-privadas con capital o patrimonio perteneciente o derivado de administraciones públicas, viii.- la herencia yacente no aceptada y ix.- la herencia yacente aceptada a beneficio de inventario, x.- herencia yacente deudora.
-
empresario persona natural y cualquier persona jurídica, excepto las entidades aseguradoras y reaseguradoras, siempre y cuando no se encuentren negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o cuando aquellos hubieran solicitado el concurso y haya sido admitida a trámite10.
-
acreedor no declarado en concurso11, y no sujeto a negociación de refinanciación con su deudor, que no sea de derecho público y sin crédito con garantía real, salvo que siendo titular de créditos de esta clase voluntariamente quisiera intervenir en el acuerdo extrajudicial12.
-
mediador concursal13en tanto en cuanto su presencia es preceptiva para poder tramitar un acuerdo extrajudicial preconcursal14. Además, su nombramiento habrá de recaer en la persona natural o jurídica, debiendo reunir, las siguientes condiciones concurrentes15: i. mediadores personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión y ii.- mediadores personas jurídicas que se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, deberán designar para su ejercicio a una persona natural. Además, el mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional. Deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga. Además, específicamente el mediador persona física concursal debe ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, con la necesaria acreditación en la formación especializada en Derecho Concursal, o ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal. Si se tratase de un mediador concursal persona jurídica debe integrarse, al menos, por un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal.
Page 737
En conclusión en el ámbito subjetivo del acuerdo extrajudicial concursal es de resaltar el acceso al mismo de forma limitada, quedando excluida la figura de la persona natural no empresario, contradiciendo el principio de unidad de disciplina declarado en la Ley Concursal que permite la configuración de un procedimiento que atiende las necesidades de cualquier tipo de deudor extendiendo por ello, su aplicación sin hacer distinción entre deudor civil y deudor mercantil.
Ahora bien, la lectura del articulado de la Ley, y en relación a la determinación del presupuesto subjetivo, más la inclusión de este acuerdo extrajudicial, podemos extraer como principal consecuencia el hecho de que su aplicación parece estar destinada básicamente a un tipo de deudor; empresario. Además, del espíritu de la Ley, manifestado en su Exposición de Motivos, se extrae la confirmación del reconocimiento implícito de la diversidad de regímenes jurídicos -deudor civil, deudor mercantil- en tanto en cuanto, se admite la especialidad de sus normas en atención al concursado empresario.
Señala la Exposición de Motivos de la LC16en relación al presupuesto objetivo de la misma lo siguiente:
La unidad del procedimiento impone la de su presupuesto objetivo, identificado con la insolvencia, que se concibe como el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones
.
La finalidad perseguida por la LC es la satisfacción del interés de los acreedores17, y no el saneamiento del deudor, por ello, se pretende articular la fórmula necesaria para evitar el deterioro del estado patrimonial de este. Así, se muestra la insolvencia como el presupuesto objetivo en nuestra LC18con una (i) aparente configuración de unidad y entendida como la (ii) situación jurídica o económica del deudor que justifica la apertura del procedimiento concursal.
En relación a la (i) aparente configuración de unidad; viene justificada por el hecho de que en la declaración de concurso por la situación de insolvencia no solo puede deberse a su carácter actual19sino igualmente puede tener su origen en su carácter inminente20, lo que ocasionó una necesaria definición y por lo tanto delimitación, del término inminente en la LC, comportando tal y como se ha advertido, que junto a un presupuesto objetivo genérico -insolvencia actual- se encuentra otro presupuesto objetivo de naturaleza específica -insolvencia inminente21-, diluyendo el carácter puramente unitario pretendido.
En lo concerniente a la (ii) situación jurídica o económica del deudor que justifica la apertura del procedimiento concursal y en este caso...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba