ATS, 31 de Octubre de 1996
| Ponente | ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL |
| Número de Recurso | 9/1996 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
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- La Procuradora Dª. Gloria Rincón Mayoral, en nombre y representación de D. Javier, presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 2 de noviembre de 1995 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª) en el rollo nº 915/95 dimanante de los autos nº 484/93 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla.
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- Entregadas las actuaciones al Ministerio Fiscal, éste las ha devuelto con dictamen contrario a la admisión de los motivos primero y tercero por carecer manifiestamente de fundamento.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Alfonso Villagómez Rodil
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- El primero de los tres motivos contenidos en el presente recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de manifiesta falta de fundamento prevista en el art. 1.710-1-3ª (caso primero) de la LEC, para cuya apreciación no es preceptiva la previa audiencia de parte, aplicable sólo para el caso segundo de la misma regla según reiterada doctrina de esta Sala refrendada por el Tribunal Constitucional ( SSTC 37/95, 46/95, 98/95 y ATC 24-4-96 ), pues interpuesto al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC por quebrantamiento del art. 628 LEC, al no haberse producido la ratificación del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología en relación a la prueba pericial biológica practicada en primera instancia, es evidente que no es precisa tal ratificación, ya que dicho informe debe considerarse comprendido en el art. 631 LEC, para el que la misma Ley no exige ratificación, por lo que no puede hablarse, como se hace en el motivo, de contradicción entre la LEC y los RRDD 1787/67 y 833/83 que específicamente eximen de ratificación los informes de dicho Instituto, aparte de que no puede entenderse producida indefensión para la parte, como exige el inciso final del ordinal 3º del art. 1692 LEC para que prospere el motivo en él contemplado, porque, como tiene declarado esta Sala, "no ofrece duda la objetividad, imparcialidad y rigor científico del Instituto Nacional de Toxicología" ( STS 28-4-93 ), cuya intervención "si algo añade es fiabilidad y seguridad en el resultado, a más de rapidez y economía procesal" ( STS 27-1-93 y en el mismo sentido, STS 29-11-95, todas ellas sobre supuestos en los que el informe tampoco había sido ratificado). Además, en el presente caso la parte recurrente, al evacuar el trámite del art. 342 LEC, se limitó a pedir sin más la ratificación del informe, omitiendo cualquier razonamiento acerca de por qué la consideraba necesaria, razonamientos que en cambio sí incluye en el motivo a modo de cuestiones nuevas inadmisibles en casación.
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- En la misma causa de inadmisión de manifiesta falta de fundamento antes citada incurre el segundo motivo, formulado esta vez al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC, por infracción del art. 149 CC, al no haberse otorgado al recurrente la posibilidad de mantener en su casa a la menor alimentista en vez de pagar la pensión fijada, tal como permite el precepto invocado, pues es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual ese derecho de opción está subordinado a la condición de que no exista estorbo alguno, ni legal ni moral, para que el alimentista pueda ser trasladado a casa del alimentante (así, SSTS 12-2-82, 15-2-83, 2-12-83 y 25-11-85, entre otras), siendo evidente tal obstáculo en el presente caso, pues el declarado padre está actualmente casado en segundas nupcias, por lo que de acceder a su solicitud se estaría privando de hecho a la madre de la patria potestad sobre su hija, apartándola de su lado con todas las consecuencias negativas que ello conlleva y se vulneraría además el art. 111.2º CC, que excluye de la patria potestad y demás funciones tuitivas al progenitor del hijo cuya filiación haya sido determinada judicialmente contra su oposición, como ocurre en este supuesto.
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- Finalmente, el motivo tercero y último tampoco puede rebasar el trámite de admisión, por incurrir nuevamente en la causa de inadmisión de manifiesta falta de fundamento reiteradamente citada, ya que al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC se alega esta vez infracción del art. 147 CC por haberse establecido en la sentencia la actualización anual de la pensión fijada mediante la aplicación del Indice del Instituto Nacional de Estadística, lo que según el recurrente choca con lo dispuesto en el referido precepto que establece un sistema específico de actualización de la deuda alimenticia que nada tiene que ver con los índices que publique el citado Organismo, a lo que debe objetarse que una cosa es la elevación o reducción de la cantidad fijada como pensión en los supuestos a los que se refiere el art. 147 CC y otra es la actualización de la misma (que puede consistir en una disminución en los supuestos de deflación) para adecuar el importe de lo fijado en la sentencia al poder adquisitivo de la moneda, "de modo que el alimentista acreedor reciba mediante las prestaciones sucesivas una suma dineraria con el valor real que tenía la cantidad en la fecha en que fue establecida" ( STS 11-10-82 ), que es lo que correctamente ha establecido la sentencia recurrida pues "la prestación de alimentos tiene las notas propias de una deuda de valor, que como tal autoriza las medidas de protección frente a las alteraciones monetarias, ya que en la deuda alimenticia no debe regir el principio nominalista del dinero" ( STS 9-10-81 ).
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- Procediendo por tanto la inadmisión del recurso, las costas deben imponerse a la parte recurrente, conforme dispone el art. 1710-1-1ª LEC.
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- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Dª. Gloria Rincón Mayoral, en nombre y representación de D. Javier, contra la sentencia dictada con fecha 2 de noviembre de 1995 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª ).
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- DECLARAR FIRME dicha resolución.
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- Imponer las costas a la parte recurrente.
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- Y remitir las actuaciones al órgano de su procedencia.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
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