Sobre actos y normas
| Autor | Vilajosana, Josep M. |
| Cargo | Universitat Pompeu Fabra |
| Páginas | 215-232 |
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Principia iuris está llamada a ser, si no lo es ya, una obra de referencia tanto en teoría del derecho como en teoría de la democracia 1.
Entre los méritos que atesora se encuentra el tratamiento sistemático de las principales cuestiones propias de esas materias, con un rigor analítico difícilmente igualable. Se trata, además, de un texto lleno de conexiones internas. Conexiones que se dan no únicamente entre los elementos que conforman la teoría del derecho, por un lado, y los que integran la teoría de la democracia, por otro, sino entre unos y otros 2.
Esta circunstancia, unida al empleo de un abundante arsenal de conceptos técnicos, por tanto de términos rigurosamente definidos, da como resultado final un entramado rico, proteínico, del que quienquiera que se interese por los problemas de estas disciplinas hallará un hilo del que tirar para hallar respuestas adecuadas y un nutritivo alimento que saciará su apetito de saber teórico.
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sin embargo, esta misma característica definitoria de la obra que comento se halla en la base de su complejidad. Incluso para un especialista en la materia, no digamos para quien se acerque a ella con ojos profanos, no es fácil seguir el cúmulo de vínculos que se establecen en el interior del armazón conceptual diseñado por el autor. Circunstancia ésta que influye indudablemente en quien pretenda realizar un análisis crítico del mismo, como es mi caso. Por eso, es importante que quede claro desde el comienzo cuáles son los objetivos del presente trabajo.
Por de pronto, descarto confrontar, ni siquiera como esbozo, un modelo teórico alternativo al planteado por Ferrajoli, al menos por dos razones. La primera, porque sería una temeridad por mi parte intentarlo: no está a mi alcance contraponer a una teoría de tal riqueza y elaboración otra que esté a su altura; la segunda, porque se da la feliz ocurrencia (feliz para mí, porque me exime de tener que afrontar, como digo, algo que queda fuera de mis posibilidades) de que comparto buena parte del planteamiento del autor. El objetivo de este trabajo, pues, es mucho más modesto. Voy a exponer una serie de dudas y reflexiones que me ha suscitado la lectura de esta voluminosa obra. Cuando mi exposición incluya críticas, éstas deberán tomarse como internas al modelo; susceptibles incluso de ser aceptadas si el autor lo considerara oportuno, en forma de matizaciones, aclaraciones, complementos a lo sumo, de aquello que se halla en su texto. En definitiva, mi intención es ofrecer algunos elementos de crítica constructiva, esperando que puedan resultar de alguna utilidad para clarificar ciertas cuestiones que me han interesado especialmente.
La complejidad del texto y el carácter modesto de mi aportación, aconsejan delimitar claramente el objeto de examen. Así, en lo que sigue voy a centrarme en el primer volumen de Principia iuris, consagrado a la teoría del derecho. Dentro de ese volumen, me referiré a la segunda parte, dedicada al estudio del derecho positivo. En ella, Ferrajoli toma como punto de referencia lo que llama los «cuatro postulados del positivismo jurídico», que aluden, por este orden, a los actos, a las situaciones, a las personas y bienes, y a las normas. Concentraré mi atención en el primer postulado, referido a los actos (correspondiente al capítulo V) y en el último, relativo a las normas (desarrollado en el capítulo Viii), sin que ello sea óbice para hacer las oportunas referencias a otras partes del libro cuando sea pertinente 3.
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El primer postulado del positivismo, según Ferrajoli, rezaría así: «Toda causa es un comportamiento que, si no es constituyente, está previsto por una regla que a su vez tiene una causa y que dispone o predispone su modalidad y aquello de lo cual es causa» 4. De este postulado se derivan tres tesis. Según la primera, toda causa es un comportamiento. En atención a la segunda tesis, toda causa, salvo la constituyente, está sometida a reglas, que es una forma de enunciar el principio de legalidad. La tercera tesis, por su parte, señala que, dada una causa no constituyente, existe no sólo algo que es su regla y que predispone sus efectos, sino también otra causa de la que dicha regla es efecto 5.
En este apartado analizaré brevemente el concepto de causa usado por Ferrajoli y su relación con el concepto de eficacia. Me interesará averiguar especialmente el papel que el autor reserva a tales conceptos en la explicación de la normatividad que suele predicarse del derecho. El concepto de causa empleado por Ferrajoli es, según sus propias palabras, «el término clave de toda la teoría del derecho» 6 y proviene del usado por los civilistas. Persigue con ello establecer un concepto general, propio de una teoría general del derecho, que al mismo tiempo sea, por decirlo así, genuinamente jurídico. Si una persona quiere realizar un testamento válido en relación con un sistema jurídico y una norma de ese sistema establece las condiciones a, b y c para reconocerle efecto jurídico, entonces la causa genuinamente jurídica para llevar a cabo el comportamiento recogido en esas condiciones es la de obtener el efecto jurídico que la norma asocia al cumplimiento de las mismas. De este modo, existe una eficacia que es la propia del derecho, definida por Ferrajoli siguiendo la dogmática civilista, como la capacidad de todo acto de producir efectos jurídicos 7. Mediante este concepto de eficacia, el autor pretende poner de relieve la normatividad propia del derecho a través de una conexión con las razones para la acción, en un sentido que califica de «de mera utilidad» 8.
Esta categorización y, sobre todo, la conexión que Ferrajoli establece con la normatividad, me plantea algunas dudas que pueden concretarse en dos preguntas: ¿cuál es el tipo de vínculo que se establece entre causa y efecto? ¿Tiene ese vínculo el estatus idóneo para justificar su enlace con la normatividad del derecho?
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Conviene tener presente que el autor distingue los conceptos de eficacia y de efectividad. La efectividad de una norma es una cuestión puramente contingente, empírica; alude a efectos que pueden darse o no en la realidad. En cambio, la eficacia, tal como es definida por Ferrajoli, se refiere a «efectos (...) que se producen siempre, no por una relación de "deber ser" (...), sino por una relación de "ser"» 9.
Es oportuno en este punto traer a colación el planteamiento que hacía Hans Kelsen de esta cuestión 10. Como es sabido, según el autor vienés, cabe establecer relaciones entre hechos de dos maneras distintas. Una forma es a través del principio de causalidad. Si se hace esto, entonces dos hechos cualesquiera, a y b, pasan a estar relacionados a través de un nexo causal de tal modo que podemos decir que a es la causa del efecto b. Las ciencias empíricas serían el ejemplo paradigmático del empleo de esta categoría gnoseológica, y se moverían en el plano del ser. La otra forma de vincular dos hechos sería a través del principio de imputación. En este caso, la relación que se postula entre a y b se traslada al terreno del deber ser: «si se da a debe darse b». Por supuesto, ello no garantiza que en el mundo empírico suceda b. Las ciencias normativas, y entre ellas destacadamente la ciencia jurídica, adoptarían esta perspectiva de estudio.
Recordado someramente el planteamiento kelseniano, la cuestión que nos ocupa deviene esta: ¿postula Ferrajoli una especie de tercera vía para conectar hechos, que no sea ni el principio de causalidad ni el principio de imputación? de ser así, ¿la misma justificaría la conexión establecida entre la eficacia y la normatividad propia del derecho?
Que Ferrajoli piensa en una tercera vía lo sugiere el hecho de que descarta explícitamente que la vinculación a la que se refiere entre causa y efecto sea relativa al «deber ser», así como que sea empírica, ya que ésta es la propia de la efectividad. Sin embargo, a renglón seguido sostiene que tal relación es del «ser» y, en ocasiones, habla de una relación «óntica» 11. Está claro que cuando aquí se alude a la esfera del ser, no puede tener el mismo sentido que le dio Kelsen, ya que para este autor, como acabamos de ver, este ámbito era equivalente al mundo empírico y Ferrajoli afirma que la vinculación que examinamos pertenece al mundo del ser, pero no tiene nada que ver con el mundo empírico, con lo contingente. Tal vez, una forma de interpretar esta tercera vía sea la de entender que la vinculación postulada es de tipo conceptual. En efecto, parecería que Ferrajoli apunta en esa línea cuando en algún momento sostiene que la eficacia pertenece al tipo de
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fenómenos propios de la «constitutividad en sentido lato» 12. Pero, si esto es así, entonces surge algún inconveniente.
Para empezar, ¿cómo es posible que una relación conceptual genere normatividad? sobre esta cuestión, uno podría sugerir que la razón para la acción que está detrás de este planteamiento es el propio de las reglas técnicas. Una vez establecido por un sistema jurídico que para que un testamento produzca efectos jurídicos deben darse una serie de condiciones, el hecho de cumplirlas es una condición necesaria para conseguir tales efectos. El «deber», entonces, es un deber técnico, que enlaza medios y fines, el cual efectivamente se halla en las normas constitutivas 13. Pero, si es así, ¿qué sucede con las normas prescriptivas (o «deónticas», en la terminología de Ferrajoli), aquellas que prohíben, obligan o permiten determinados comportamientos? éstas, por definición, no son normas constitutivas, ni conceptos. No obstante, son aquellas sobre las que...
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