La «actio communi dividundo»

AutorÁngel Acedo Penco
Cargo del AutorProfesor titular de Derecho civil. Universidad de Extremadura
Páginas313-352
Capítulo IX
LA «ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO»
SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO SISTEMÁTICO. 1.1. Las formas de ejercitar el derecho de división:
enunciado. 1.2. El acuerdo unánime de los comuneros. 1.3. La designación de árbitros o mediadores.
2. PRECEDENTES DE LA «ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO». 3. COBERTURA SUSTANTIVA ACTUAL DE LA AC-
CIÓN. 4. SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL SOBRE SU FUNDAMENTO. 5. CUALIDADES DISTINTIVAS. 6. DIFEREN-
CIAS CON LA «ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE». 7. NORMAS DE APLICACIÓN A LA «ACTIO COMMUNI DIVI-
DUNDO». 8. «LEGITIMATIO AD CAUSAM». 8.1. Legitimación activa. 8.2. Legitimación pas iva. 9. LA
SENTENCIA DE DIVISIÓN. 9.1. Planteamiento. 9.2. Carácter constitutivo. 9.3. Criterios y principios
específicos aplicables. 9.4. Evitación en lo posible de la venta en subasta pública. 9.5. Aspectos
acerca de su contenido formal. 10. EFECTOS DE LA PARTICIÓN JUDICIAL. 10.1. Para los comuneros.
10.2. Para los terceros. 10.3. Sobre la propia cosa dividida.
1. PLANTEAMIENTO SISTEMÁTICO
1.1. Las formas de ejercitar el derecho de división: enunciado
Como ya se expresó más atrás, las modalidades de ejercicio del
derecho de división de la cosa común por parte de los comuneros
son tres: judicial, pactada y arbitral. Las dos primeras se funda-
mentan en el artículo 402 CC y la última, la acción divisoria, tiene
su base legal en el vigente artículo 400.I. Desde otro punto de vis-
ta, aun cabe otra clasificación de los modos de ejercicio de este de-
recho: la división judicial y la división extrajudicial.
En puridad, solo cuando no se logre acuerdo unime sobre la
división, ni se logre designar mediadores o árbitros, podrán varios
copartícipes interesados, o solo uno de ellos, acudir a los tribuna-
les de justicia del orden civil para ejercitar la acción judicial de di-
visión de la cosa común, esto es, la actio communi dividundo.
1.2. El acuerdo unánime de los comuneros
Es la denominada división convencional que también se conoce,
menos frecuentemente, como contrato divisorio, además de divi-
sión negocial o negocio jurídico divisorio, esto es, el conjunto de
operaciones que por sí solas no llegarían a ser división propiamen-
te dicha y que son: 1ª valoración de los bienes de la comunidad; 2ª
acuerdo sobre la formación de los diversos lotes; y 3ª la adjudica-
propiedad en proindiviso y otras cotitularidades: extinción y división
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ción a cada uno de los comuneros de su lote respectivo775, conclu-
yendo la división.
El negocio jurídico o contrato divisorio, sin duda, es el supuesto
ideal, siendo menos frecuente de lo deseable, resumiéndose en el
pacto de todos los copartícipes mediante el cual se adjudica a cada
uno de ellos bienes en proporción a sus cuotas, realizándose las
oportunas compensaciones entre unos y otros (en dinero, bienes o
derechos) para ajustar aquellas a lo que corresponde recibir cada
comunero.
La cobertura legal de ese pacto divisorio se encuentra en la pri-
mera parte del artículo 402.1 CC: «la divisn de la cosa común
podrá hacerse por los interesados», que se complementa, natural-
mente, con lo dispuesto en el 1255: «Los contratantes pueden es-
tablecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conve-
niente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al
orden público».
Según lo anterior, a esta forma pactadas de división de la cosa co-
mún y extinción de la comunidad de bienes, cuya naturaleza jurídica
por tanto es contractual, habrá de aplicársele la teoría general de los
contratos y todo el régimen de Derecho común que los regula.
Existe plena libertad de los comuneros, y contratantes, de modo
que podrán llevar a cabo la formación de hijuelas o lotes como ten-
gan por conveniente, adjudicárselos entre ellos y compensárselos a
su criterio, sin más límites que los generales que impone el artículo
1255 CC, amén de gozar de igual libertad escoger la forma que con-
sideren oportuna al amparo del artículo 1278 («los contratos serán
obligatorios , cualquiera sea la forma en que se hubieren celebra-
do»), siendo plenamente válido y eficaz hacerlo en documento pri-
vado, sin que se requiera una escritura pública776, lo que precisa-
rán para inscribir los bienes inmuebles en el Registro de la Propie-
dad, que es voluntario.
775 ABELLA RUBIO, José María, La división de la cosa común en el Código Ci-
vil, 2ª edición, Dykinson, Madrid, 2005, siguiendo a Díez-Picazo, Lacruz y Fe-
derico de Castro, lo describe y explica como «negocio jurídico divisorio».
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Lo que sí es obligado, en todos los casos, es contar de todos los
comuneros777, es decir, el contrato de partición de bienes deberá
ser acordado de manera unánime, lo que se podrá realizar en un
solo acto por todos, o también, de manera sucesiva778, esto es,
siendo ratificado posteriormente por aquellos copartícipes que
faltaren lo que ya fue pactado por los demás comuneros o por sus
representantes779.
Al amparo del artículo 1080 CC («la partición hecha con prete-
rición de alguno de los herederos no se rescindirá») la jurispru-
dencia trata de favorecer, con carácter general, la aplicación del
principio de conservación de la partición (favor partitionis), in-
terpretando restrictivamente la invalidez de aquellas780, excepcio-
nando –o matizando– la severidad del texto del artículo 1081 («la
partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo será
nula») para los demás casos, en especial cuando no existió mala fe
por parte de los comuneros que participaron en la partición781.
Finalmente, tal como se desprende del artículo 397 CC, existe
una prohibición ad hoc para los contratantes de la partición y es
que no se permite la división parcial: «ninguno de los condueños
podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la
cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para to-
dos», división parcial que ha sido vetada tajantemente por la juris-
prudencia782.
777 RDGRN de 30 de junio de 1915: «el contrato de partición de bienes, como
todos en los que hay varios interesados, exige la concurrencia y consentimiento
de todos ellos para la validez del mismo».
778 RDGRN de 22 de mayo de 1944, fundamentándose en el artículo 402 CC.
779 STS de 27 de junio de 1983.
780 STS de 25 de febrero de 1969.
781 SSTS de 20 de abril de 1951 y de 28 de octubre de 1927.
782 STS 917/1996, de 11 de noviembre FD 2º [ECLI:ES:TS:1996:6229]: «La
tesis es absolutamente insostenible, pues en el pleito lo perseguido es dividir las
cosas comunes, y no alterar los sujetos de la comunidad a través de una parcial
división. Por ello, si existiera la comunidad, que no la reconoce la Audiencia, no
cabría disolverla sólo parcialmente (STS 10 noviembre 1995 y 12 marzo 1996)».

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