El acreedor real como damnificado de la insolvencia del garante
| Autor | Javier Yáñez Evangelista |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 31-43 |
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Las garantías reales gozan de lo que se ha dado en llamar una oponibilidad erga omnes reforzada1, entendida como la posibilidad de que la garantía siga al bien o derecho gravado, con independencia del patrimonio en que se encuentre. Así, el ar tículo 1876 del CC señala que la afección que supone la hipoteca sobre los bienes hipotecados es eficaz «cualquiera que sea su poseedor».
En caso de insolvencia del deudor, al concurrir el acreedor garantizado con el resto de acreedores sobre un patrimonio insuficiente, las notas de afección y reipersecutoriedad a las que hemos hecho referencia anteriormente justifican el privilegio del acreedor real para el cobro de su crédito sobre los bienes objeto de la garantía y con preferencia al resto de acreedores integrados en la masa pasiva. El acreedor no solo goza de un privilegio material para el cobro de su crédito, sino que igualmente dispone de un privilegio de naturaleza procesal, consistente en un derecho de ejecución separada fuera del procedimiento de insolvencia y conforme a las reglas de competencia y procedimiento que se contienen en la legislación procesal.
A la vista de ese doble privilegio, se ha sostenido tradicionalmente que el acreedor garantizado era inmune al concurso del deudor garante, pues la declaración de concurso de este último no privaba al acreedor hipotecario de las facultades inherentes a la garantía real. Esa resistencia de la garantía real al concurso se mantiene con la Ley Concursal del año 2003, si bien con una matización en cuanto al derecho de ejecución separada, consistente en una paralización temporal del ejercicio de ese derecho, por razón de la vincu lación de los bienes objeto de garantía con la actividad empresarial o profesional del deudor. De ese modo, según rezaba la exposición de motivos de la Ley 22/2003, se articu-laban fórmulas «que sin menoscabar la naturaleza de estos derechos ni perturbar el mercado del crédito, muy sensible a la protección de las garantías en caso de insolvencia del deudor, no impidan sino que hagan viables soluciones beneficiosas para los intereses del concurso». Fuera de esa afección temporal, la garantía real resultaba inmune al concurso y especialmente a la solución convencional que en fase concursal pudiera alcanzar el deudor con sus acreedores,
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salvo que voluntariamente se adhiriesen a ella (ar tícu lo 134.2 de la LC).
Esta concepción tradicional de la posición del acreedor real ha sufrido una importante alteración con las reformas operadas en la Ley Concursal, con el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, que tras la posterior tramitación parlamentaria habría dado lugar a la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, y con el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre. Esas modificaciones se han de relacionar con diver-sos pronunciamientos judiciales que, sobre todo en fase de liquidación, habían supuesto de facto una importante limitación de los derechos reconocidos a favor del acreedor hipotecario.
El objeto de este trabajo es realizar una primera aproximación a la situación de vulnerabilidad en la que queda el acreedor real, tras las modificaciones operadas por las normas anteriormente citadas, y centrándonos de forma exclusiva en aquellos aspectos que hayan sido objeto de reforma. En todo caso, y aun cuando se han citado ambas normas, este trabajo se limita al tratamiento del acreedor real dentro del concurso, tal y como ha quedado tras el Real Decreto-ley 11/2014, dejando fuera de su objeto instituciones preconcursales, como son los acuerdos de refinanciación, en los que se también han introducido modificaciones de profundo calado.
A efectos meramente aclaratorios, es importante recordar que el concepto de acreedor con garantía y acreedor con privilegio especial no resultan coincidentes. Como subraya con todo acierto CARRASCO PERERA2, la expresión privilegio especial no alude a un concepto técnico interno del sistema jurídico español. No es posible considerar coextensivos los términos «acreedor con garantía real» y «acreedor con privilegio especial» según resulta este último concepto del ar tícu lo 90.1 de la LC; y de hecho la propia Ley Concursal no abona esa identificación, al distinguir en el ar tícu lo 56 con toda claridad entre la ejecución de garantías reales y el ejercicio de las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles, las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad y las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución. Los titulares de los derechos de crédito en que se fundan las tres últimas acciones aludidas no deberán ser considerados acreedores con garantía real. Esa matización tiene especial relevancia en los acuerdos de refinanciación, pues la disposición adicional 4.ª, se refiere a los créditos con garantía real y no a los acreedores privilegiados. Dentro del concurso de acreedores, esta distinción carece sin embargo de mayor transcendencia, salvo en supuestos par ticu la res, como pueda ser la venta de unidad productiva, en relación a la cual los arrendadores financieros se sitúan en una posición más próxima al titular de un víncu lo contractual pendiente de cumplimiento, que al de el acreedor garantizado, pues lo cierto es que el bien objeto del leasing, no es propiedad del deudor, tal como expresamente se contempla en el art 82 de la LC.
El derecho de ejecución separada, que con carácter general se reconoce al acreedor con garantía real (art. 55.4 LC), está sometido a una paralización temporal, de modo tal que la realización del bien objeto de la garantía no suponga un obstáculo desproporcionado en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional del deudor.
En consonancia con esa idea general, el ar tícu lo 56 de la LC impedía a los acreedores con garantía real iniciar nuevas ejecuciones o continuar las que se hubieran iniciado antes de la declaración de concurso, siempre que en uno y otro caso recayesen sobre bienes afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor o una unidad productiva.
Una vez superadas las interpretaciones iniciales que vincu laban el concepto de afección con una mayor estabilidad del bien en la actividad productiva, la mayoría de los tribunales se habían inclinado por una concepción funcional, que atendía a la mera vincu lación del bien con la actividad empresarial del
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deudor, prescindiendo de cualquier requisito de estabilidad en la integración del bien en la cadena productiva3. Distinto del concepto de afección era el concepto de necesidad que inicialmente se contemplaba en el mismo ar tícu lo 56 de la LC, para poder paralizar ejecuciones en las que se hubiera publicado el edicto de la subasta, o en el ar tícu lo 55.2 del mismo texto para paralizar la tramitación de los procedimientos de apremio administrativos, iniciados con anterioridad a la declaración de concurso.
Con la promulgación del Real Decreto-ley 4/2014 y, posteriormente, de la Ley 17/2014, el presupuesto objetivo de la paralización temporal ya no es la afección, sino que se exige que los bienes sean necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional. No podemos considerar esa modificación como un mero lapsus del legislador, sino que tiene una incidencia directa en el ámbito de aplicación de la norma.
Un sector de la doctrina considera que con la modificación operada en el ar tícu lo 56.1 se habrían ampliado notablemente los supuestos en los que opera la suspensión del inicio o reanudación de la ejecución, hasta el punto de considerar que la «nueva regla viene a sancionar en términos llanos que no habrá lugar a iniciar o continuar ejecuciones de garantías reales en general una vez declarado el concurso, con las salvedades contenidas puntualmente en otras leyes (por ejemplo en el RD Ley 5/2005«4.
No podemos compartir esas conclusiones, pues resultan contrarias a la voluntad del legislador expresada en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 4/2014 e incluso a la interpretación unánime que sobre el concepto de necesidad se venía realizando antes de la reforma.
En primer lugar, la citada exposición de motivos no deja lugar a dudas respecto de la finalidad de la modificación legal operada5, pues de su tenor literal se desprende que la reforma opera para restringir el ámbito de aplicación del ar tícu lo 56.1 de la LC, que en algunos supuestos se estaba aplicando con criterios demasiado laxos y desde luego no pretende generalizar la aplicación del precepto.
En segundo lugar, y tal como hemos señalado, el concepto de bien necesario, por contraposición al de bien afecto, es utilizado desde el texto...
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