Concepto de acogimiento convencional. Principios y presupuestos
| Autor | María del Mar Heras Hernández |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil Universidad Rey Juan Carlos I |
Ni antes ni después de la LOM, nuestro Código civil utiliza la denominación de acogimiento negocial o convencional, ni alude al mismo, aún de modo indirecto, con relación a la delegación de facultades paternas o tutelares como sucede en el Código civil francés a través de la figura de la «délégation de l`autorité parentale». No obstante, el acogimiento familiar privado se regula en el art. 173 CC, en armónica consonancia con lo dispuesto en el art. 20 LOM 43, en cuyas normas, lejos de definirse el instituto, se limita a poner de relieve las principales notas que caracterizan sus distintas modalidades.
Se trata de una figura especialmente prolija por la mezcolanza de elementos negociales que intervienen en la misma, junto a la preceptiva participación de la entidad pública competente, y que tiene como principal efecto la creación de relaciones jurídicas cuasi-familiares, toda vez que destaca el obligado control jurisdiccional y más concretamente la relevancia que adquiere la intervención del Ministerio Fiscal.
Como ya se dijo, se presenta como un instituto preferible siempre y en todo caso al internamiento del menor, ya que proporciona unas condiciones de reinserción social más personalizadas que evitan, en la medida de lo posible, la «institucionalización» del acogimiento y los nocivos efectos que él mismo comporta.
Mediante el acogimiento familiar privado se genera una relación jurídica cuasi-familiar que deberá enmarcarse en un ámbito temporal muy concreto, de naturaleza claramente privada, remunerable según los casos, que se presenta como una alternativa al tradicional papel desempeñado por instituciones más convencionales en la protección de menores, representadas por la patria potestad y la tutela, con las que el acogimiento no resulta del todo incompatible.
El acogimiento familiar genera una situación jurídica revocable ad nutum, orientada a la protección de menores eventualmente privados de la asistencia moral y material necesaria, toda vez que se trata de una de las tres formas que reconoce nuestro Código civil para la válida constitución del acogimiento familiar, junto a la forma administrativa -también denominado acogimiento provisional-, y la judicial, adquiriendo ésta última modalidad un carácter subsidiario, o más aún, residual, es decir, en defecto del acuerdo de constitución del acogimiento entre las partes involucradas.
Con la denominación de acogimiento convencional se pretende significar la relevancia que alcanzan los consentimientos prestados por las partes intervinientes en la relación jurídica cuasi- familiar que imperativamente deben hacerse constar en el documento de formalización, teniendo en cuenta que, dada la regulación otorgada por nuestro Código civil en esta materia, no procede su identificación con los mal denominados «pseudoacogimientos» o pactos inter privatos celebrados por padres, tutores y acogedores, en los que no hay intervención alguna por parte de la entidad pública competente. En tales casos estaríamos ante acogimientos atípicos plenamente reconducibles a la guarda de hecho ex art. 303 CC y ss.
Por otro lado, el análisis del momento en que la intervención de la entidad pública competente ha de tener lugar, así como los efectos que de su participación dimanan, serán objeto de análisis en el capítulo cuarto.
En cuanto al concepto de acogimiento 44 convencional, éste puede definirse como: aquel negocio jurídico formal perteneciente al ámbito del Derecho de familia a través del cual se delegan parcial, voluntaria y expresamente las facultades parentales o tutelares atinentes al orden meramente personal de un menor no emancipado en favor del acogente o acogentes, que con un contenido mínimo imperativo requiere de la intervención de la entidad pública competente para declarar su validez y eficacia, y cuya última finalidad es la reinserción del menor en su familia de origen (art. 174.2 CC, en relación con el art. 11.2.b), o en su defecto, su integración en otro núcleo familiar. Por su parte, el acogimiento no constituye un estado civil ni para el acogedor ni para el acogido, quien no ve alterado su status familiae como consecuencia directa del acogimiento 45.
En esta línea el Auto de 29 de junio de 1996 46 de la Audiencia Provincial de Ávila, lo ha definido «como aquella situación temporal y revocable, orientada a la protección de menores que se encuentran privados -aunque sea circunstancialmente- de una adecuada atención familiar, y consiste en confiar al menor el cuidado de personas que reúnan las condiciones morales y materiales necesarias para proporcionarle sustento, habitación, vestido y especialmente, una vida familiar conforme con los usos sociales. A través del acogimiento familiar «late (...) el interés por facilitar mecanismos legales necesarios para que aquellos menores que carecen del adecuado medio familiar propio, puedan hallar, con suficientes garantías, el ambiente apropiado a su edad en formación, en el seno de otras familias, en donde alcanzar un desarrollo armónico, sin traumas, tanto en el orden físico como psicológico y moral» 47.
Terminaremos este punto señalando que el acogimiento ha sido abordado hasta ahora desde la consideración de su carácter instrumental, es decir, ligado a la declaración administrativa de desamparo o de la guarda legal (art. 172.1 y 172.2 CC), para lo cual me ocuparé seguidamente de estas figuras jurídicas que le preceden. Mas adelante serán esgrimidos los argumentos que sostienen la existencia de un acogimiento de naturaleza singularizada, contemplado en el art. 173 bis CC, al que los padres o tutores acuden como modo de ejercer adecuada y responsablemente la patria potestad, así como sus presupuestos y justificación a la luz de la LOM. Con este acogimiento se pretende dar solución jurídica temporal al imposible o inadecuado cumplimiento de las obligaciones de asistencia a los menores, mediando causa que lo justifique, siendo lógico que coexista con la titularidad de la patria potestad o de la tutela, al tiempo que se reconozca a favor de los padres o tutores el mantenimiento de facultades decisorias respecto a las cuestiones trascendentales que atañen a la esfera personal del menor, conservando así, tanto la representación, como la administración de los bienes del acogido, ello en mayor medida si se trata de un acogimiento simple, cuya finalidad es la integración del menor en su propia familia o la adopción de otra medida tuitiva de carácter más estable, justificándose el tratamiento que posteriormente se realiza sobre el tema del reconocimiento del poder decisorio de los acogedores relacionado con las facultades de dirección de los padres o tutores.
Entiendo que subsumidos en la categoría genérica de «Acogimiento de Menores» la LOM ha creado dos modalidades de acogimiento según las circunstancias que lo propician y de los sujetos que promueven su constitución.
La primera es el acogimiento como modalidad de guarda en general, concebido como una figura inherente a la tutela o a la guarda legal.
La segunda: el acogimiento familiar contemplado con absoluta independencia a las situaciones anteriormente señaladas.
Refiriéndonos al primero de los acogimientos señalados, contemplado en el art. 172.3 CC, se consideran como una modalidad de guarda, que puede ser familiar o residencial, por tratarse de una consecuencia jurídica de las tres situaciones de guarda que le preceden: la guarda voluntaria que la Ley atribuye a la entidad pública a solicitud de los padres que no pueden cuidar debidamente de sus hijos menores, la guarda forzosa derivada de la tutela por ministerio de la ley a favor de la entidad pública como consecuencia de la declaración administrativa de desamparo y la guarda judicial, que se adopta en aquellos supuestos en que se atribuye la guarda a la entidad pública mediante una resolución judicial, recaída tanto en procedimiento civil como penal, y en los cuales se adoptan medidas en interés del menor.
En todos estos supuestos el acogimiento es consecuencia inmediata de la tutela legal que deriva de la declaración administrativa de desamparo (...
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