Acerca del sentido de la historia del derecho como historia (Historia como narración)
| Autor | José María Pérez Collados |
| Páginas | 95-118 |
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La existencia de una disciplina universitaria sobre la que cimentar la investigación de la Historia del Derecho en España, y su posterior proselitismo en las aulas de las Facultades de leyes, tiene su origen en el año 1883 con ocasión de la reforma que se conocería como «Plan Gamazo»1.
La fecha no es casual, nuestro país estaba a punto de culminar el proceso codificador. Hasta entonces, la técnica recopilatoria concebía el ordenamiento jurídico como un ser palpitante cuyos latidos se prolongaban por el tiempo, a lo largo de toda la Historia. Pero, desde el mismo momento de la codificación, quedaba establecida una frontera precisa y terminante entre el Derecho del pasado yPage 96 el del presente. Será en ese instante, se dirá por algunos, cuando la Historia del Derecho quede «liberada» de la práctica forense y deba encontrar un nuevo sentido, el de su personalidad más propia2.
Tanto la codificación como la institucionalización de los estudios de Historia del Derecho en los planes de estudio sientan las bases y posibilitan la «liberación» de esta ciencia de su, hasta entonces, carácter instrumental con respecto al Derecho, con respecto al sistema3.
Pero, con todo ello, estaríamos haciendo referencia a una sensibilidad, a un espíritu, porque si nos conformamos con la mera imagen externa de la Historia del Derecho, es posible encontrarla mucho antes, por lo menos en la Edad Moderna4 y, fácilmente, incluso con anterioridad. Durante la época en la que uno de los elementos esenciales del Derecho fue su antigüedad5, hacer Historia del Derecho era una práctica cotidiana de cualquier jurista, necesaria, en buena medida, para decir qué cosa fuera el Derecho en cada momento.
Al parecer, la codificación, es lo que se dice, habría devuelto la Historia del Derecho a la Historia, la habría desterrado del Derecho 6. No obstante, la pregunta consiste en saber si realmente es posible una Historia liberada del presente y,Page 97 en el caso de la Historia del Derecho, puede caber una Historia liberada del ordenamiento jurídico y político vigente.
La duda nos asalta, rápidamente, si tenemos en cuenta que este proceso de «liberación» al que hacemos referencia se tramita a través de la Escuela Histórica. No es una opinión infrecuente afirmar que «el rango científico de la Historia del Derecho adquiere sustantividad y reconocimiento bajo la tutela de la Escuela Histórica»7.
Mediante la Historische Schule der Rechtswissenschaft, la Historia del Derecho no sólo alcanzaría su carácter científico contemporáneo, sino que se convertiría en el factor fundamental de la ciencia jurídica. El pasado -el Derecho romano, sustancialmente- se actualizaría a la luz de la nueva razón ilustrada para convertirse en el mejor ordenamiento posible8: el System des heutigen römischen Rechts 9. Por lo tanto, la declaración de libertad de la Historia del Derecho, con relación al Derecho, se haría tras una transición condescendiente que tendría como función importar todo aquello que fuese útil del tiempo pretérito, remozándolo y confiriéndole una nueva faz que lo hiciese adecuado para la nueva etapa.
La función política de la Escuela Histórica sería, por lo tanto, garantizar un elevado grado de continuidad por debajo de las transformaciones que traía la época determinada por el constitucionalismo y la codificación. La Historia del Derecho, en aquel primer momento, si bien presentaba un talante crítico (necesario, habida cuenta de que se trataba de superar el sistema político del Antiguo Régimen), no adolecía, en absoluto, de fuertes dosis de conservadurismo.
No obstante, conseguido el objetivo, la Historia del Derecho no obtendrá tan fácilmente la, anhelada por algunos, independencia.
Los historiadores del derecho españoles de finales del siglo pasado despreciaban cualquier concepción de la Historia que la entendiera como un «almacén de antigüedades» 10. El Derecho tiene que ver con la sociedad. Y ésta debe ser comprendida, pensaban, no como la mera suma de sus individuos, sino como unPage 98 organismo viviente, independiente. La Historia del Derecho debía poner de manifiesto esa concepción.
Este será el marco en el que trabajarían hombres como Rafael Altamira, Eduardo de Hinojosa, Rafael Ureña y, en general, el grupo de historiadores del derecho que se conciliaron en torno al Anuario de Historia del Derecho Español Esta nueva historiografía adquirirá cierta autoconsciencia de constituir, algo así, como la elite que debía dirigir la renovada marcha de los estudios históricos en España.
Pronto se vinculó, al menos en algunos sectores, a la Institución Libre de Enseñanza y al pensamiento alemán. Fueron los primeros historiadores profesionales en España y, sociológicamente, provenían de aquella burguesía media que había quedado marginada de la vida política en la Restauración, y que denostaba profundamente el nuevo feudalismo de finales del siglo XIX, el caciquismo. Eran los críticos de la práctica viciada del sistema y, por lo tanto, los mayores defensores de la teoría política que iluminaba la Constitución de 187611, tergiversada en su aplicación por el siniestro programa canovista.
A pesar de todas las dificultades fue posible formar, a través, especialmente, de las becas de la Junta para la Ampliación de Estudios y con carácter, eso sí, muy limitado, un grupo de historiadores universitarios al margen de los convencionalismos del aparato político.
Ocurre que, este grupo, no podría calificarse fácilmente como cultivador de lo que ha venido en llamarse como jurisprudencia de los conceptos, aquella conocida evolución de la Historia del Derecho que venía de la mano de la Escuela Histórica, la cual adolecía de varias deficiencias. Sobre cuáles fueran éstas y cómo superarlas se ha escrito mucho12. Yo, entre ellas, haría hincapié en la peculiaridad de esta escuela de atender, sustancialmente, al aspecto jurídico de las normas, marginando de sus estudios, en buena medida, los factores económicosPage 99 o históricos de aquéllas. Ello presuponía un concepto idealista del Derecho. Las normas jurídicas serían independientes de cualesquiera factores sociales o económicos. Tenían su propia razón de ser, su propia Historia.
Desde los propios orígenes de la historiografía jurídica contemporánea en España puede observarse que, en primer lugar, el «organicismo»13, que caracterizaba a la vida cultural de la Restauración, hacía tomar a los historiadores del derecho, aun a los metodológicamente adscritos al programa de la Escuela Histórica, una postura contraria al conceptualismo jurídico, acercándose a postulados sociológicos y economicistas.
Desde estos postulados, el grupo de aquellos primeros historiadores del Derecho insistían en la importancia de la costumbre jurídica, o de la psicología social, como modo de reencauzar el proceso codificador que había culminado en la década de los ochenta del siglo XIX. La juridicidad de estos autores no los enclaustraba en el exclusivo estudio de las normas positivas, sino que los conducía hacía su vertiente histórica, enriqueciendo, de esta manera, su comprensión14. Hay que tener en cuenta, además, que la propia procedencia académica de los padres del Anuario de Historia del Derecho Español, determinaba el carácter indiscutiblemente interdisciplinar de estos estudios en España15.
El programa de transición conservadora hacia la etapa constitucional y codificadora que, expusimos, representaba la Escuela Histórica, se llevaría a cabo en España, en muchas ocasiones, al margen de los historiadores oficiales; en ocasiones, serían los políticos que habían importado las teorías del doctrinarismo político francés, los constructores del moderantismo español, los que coadyuvarían en este sentido; los juristas que realizan la codificación en nuestro país tampoco dejan de prestar su colaboración, la cual, además, estaba facilitada por la circunstancia de la influencia de códigos extranjeros que, ya previamente y en sus respectivos países, habían resuelto el problema de la adaptación de ciertos intereses del pasado a los nuevos tiempos.
Los historiadores profesionales podrían permitirse, en este contexto, cierta independencia crítica, dentro siempre de un orden, desde luego, que explicará elPage 100 talante liberal de la primera historiografía jurídica española, la relación entre varios de los historiadores vinculados al primer Anuario de Historia del Derecho Español con la labor reformista de la Segunda República, así como el escaso reflejo que tendría en sus páginas el programa de la dogmática jurídica16.
Realizada la referida transición jurídica a la etapa contemporánea mediante la herramienta que significaba la Escuela Histórica, la historiografía jurídica posterior tendría, en España dos referentes que la dotarían de sentido: un referente corporativo que se falseará, y un referente político que nunca se asumirá explícitamente.
Ello se observa si reflexionamos acerca de la metodología que, en nuestro país, comenzará a imponerse a partir de los años cuarenta y cincuenta con carácter mayoritario: la conocida por el nombre de...
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