Acerca de la indeterminación del derecho (Una vigilia con José Juan Moreso)

AutorAlfonso García Figueroa
CargoUniversidad de Castilla-La Mancha
Páginas369-685

Page 369

Al parecer, son múltiples las causas que pueden dificultar el sueño de los seres humanos, pero es seguro que la filosofía del derecho no se cuenta entre las más frecuentes. Sin embargo, a pesar de todo, no es impensable que algún filósofo del derecho sinceramente preocupado por su tarea pudiera sufrir un desagradable insomnio si intentara resolver de una vez por todas un problema nada fácil. Me refiero al que suscita la indeterminación del derecho. Como advirtió Hart (1994) en un memorable trabajo, en el panorama iusfilosófico norteamericano la discusión sobre esta cuestión se ha saldado con una polarización de posiciones: la de quienes se han sumido en un «noble sueño» y la de aquellos otros que se han visto dominados por una «pesadilla». Como suele suceder con nuestras representaciones oníricas, ninguna de las dos responde a la realidad, aunque ambas tengan que ver con ella.

Según el noble sueño, el derecho, carente de indeterminaciones, es capaz de proporcionarnos invariablemente nada menos que una única respuesta correcta a las controversias jurídicas. Según la pesadilla, la indeterminación del derecho es tal que ni siquiera resulta posible decir que exista nada parecido a un sistema jurídico como todos habíamos creído. Sólo existiría el derecho en acción, una sucesión de decisiones judiciales y no propiamente un sistema jurídico preexistente a la labor del juez. Las dos situaciones presentan consecuencias embarazosas. Cuando el jurista despierta del noble sueño comprueba resignado que el derecho es sensiblemente imperfecto, que no es tan justo, ni tan completo, ni tan coherente como parecía en su sueño. Cuando el jurista despierta de su pesadilla, entonces respira tranquilo y comprueba que elPage 370 derecho, entendido como un sistema jurídico más o menos perfecto, está ahí y funciona pese a sus indeterminaciones.

Como el propio Hart advierte, ambos sueños, a pesar de ser una pura ilusión, tienen mucho que enseñar a los juristas en sus horas de vigilia. Por esta razonable «vigilia», un «constructivismo moderado» (Moreso 1997,186), atento a las ensoñaciones de los juristas, se inclina explícitamente el último libro del Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Gerona, José Juan Moreso: La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución.

Simplificando hasta el extremo la discusión, podría afirmarse que:

i) En el noble sueño, el derecho lo dice todo. En consecuencia, como piensa el neoiusnaturalismo hermenéutico de Dworkin, «el más noble de los soñadores» (al que cabría añadir un cierto positivismo teó rico), la discreción judicial no es necesaria; todos los casos son fáciles (o al menos deberían serla para un juez sobrehumano que Dworkin denomina Hércules).

fi) Durante la pesadilla del realismo jurídico, el derecho no dice absolutamente nada precisamente porque, mediante la interpretación, es posible hacerle decir cualquier cosa. Por eso, toda la actividad jurídica es discreción judicial; todos los casos son difíciles.

iii) Finalmente, con la vigilia, el derecho no lo dice todo, pero dice algo y sobre éste hay acuerdo. Por tanto, podemos hallar casos claros y casos difíciles. Existen sistemas jurídicos indeterminados que reclaman en ocasiones una cierta discreción judicial.

La centralidad de este argumento no impide que en este libro se analice una pluralidad de cuestiones de gran importancia en la filosofía del derecho actual. El método que sigue su autor es típicamente analítico, como lo demuestran el interés por las cuestiones lingüísticas, el recurso a los métodos de la lógica y, en general, un elevado grado de rigor y for-malización asociado a una ausencia de metafísica en los planteamientos (sobre los rasgos de la filosofía analítica, ver Bulygin 1991a, 379 ss.). El jurista no suele estar familiarizado con este estilo de pensamiento y esto genera una sensación de incomunicación que es lamentable, porque, por su gran calidad, sería deseable que los instrumentos de análisis y los resultados de investigaciones como la del prof. Moreso trascendieran los confines de la reflexión iusfilosófica. En lo que sigue presentaré sólo algunos de los muchos aspectos interesantes de la obra citada, intentaré facilitar y contextualizar su lectura al jurista no familiarizado con estas cuestiones y formularé algunas reflexiones surgidas con ocasión de su lectura. Evitaré el uso de formalizaciones y simbolizaciones lógicas. Esta medida puede conducir a inexactitudes o simplificaciones, pero quizá facilite la comprensión de ciertos planteamientos.

Concretamente me ocuparé, (1) en primer lugar, de una cuestión previa, pero importante en el planteamiento de Moreso: el papel de la lógica en este círculo de problemas. Después (2) me detendré propia mente en las críticas de este autor a la visión de la indeterminación del derecho desde los puntos de vista del noble sueño y (3) del realismoPage 371 jurídico. Finalmente (4) me referiré a la concepción del derecho que este autor sostiene y (5) expondré una breves conclusiones.

1. ¿Es posible aplicar la lógica al derecho?

Esta cuestión ha sido respondida negativamente por muchos autores, si bien la fundamentación ha sido notoriamente dispar. Aun a riesgo de incurrir en cierta simplificación, quizá sea posible dividirlos en dos grandes grupos: (i) el de los juristas y (ii) el de los lógicos. Los primeros han afirmado que el derecho no tiene que ver con la lógica. Los segundos que la lógica no tiene que ver con el derecho.

(i) Los juristas han rechazado a menudo la aplica de s : al derecho exhibiendo tina no muy fundamentada aversión hacia sus métodos. Después de todo, se dice, la mayor parte de los juristas han llevado a cabo su función sin necesidad de conocimientos específicos de lógica y los conflictos y las soluciones en derecho parecen tener más que ver con cuestiones de voluntad, fuerza, sentimientos o interés que con la pura racionalidad de la lógica. El lema de estos planteamientos podría condensarse en una célebre afirmación de 0. VE Holmes: la vida del derecho no ha sido lógica, la vida del derecho ha sido experiencia».

Citando en los años 50 surge la lógica de las normas de Vón Wright, algunos autores (especialmente ciertos teóricos de la argumentación jurídica) reaccionaron en contra. Así la tópica de Vieliweg (1986, 54 ss.), un buen ejemplo de esta actitud, proclamó su preferencia por el llamado «pensamiento problemático» frente al «pensamiento sistemática» (vid. Atíenza 1991,50). En realidad, este rechazo de la lógica se expresa de muy distintas maneras, pero es frecuente que alcancen un tono muy peyorativo, que parece exagerado y poco fundado: Recasétis (1971,553) se muestra contrario a lo que denomina «computadoritis» y Toulmin considera naYf ciertas aplicaciones de la lógica al derecho (vid. Netimann 1986,27). Por su parte, Perciman (1988,135 ), que sí pretendió trasladar al derecho los estudios del lógico Frege, finalmente desistió de su intento e incluso llegó a considerar que la reconducción de los argumentos jurídicos a silogismos sólo puede provocar una «satisfacción pueril» (Perelman 1988,11).

El rechazo de la lógica por parte de los juristas parece en muchos casos irreflexivo o al menos poco meditado. La agresividad o el recelo que ha despertado la aplicación de la lógica al derecho probablemente obedezca al temor del jurista a que algún estudioso ajeno a la profesión le arrebate los dominios de su conocimiento. Un miedo infundado a perder su cuota en el mercado de las ideas jurídica. En realidad, considerar la lógica como algo totalmente ajeno al derecho es autofrus-trante, pues implica rechazar de plano la razón en el derecho, lo que descalifica la propia labor del jurista. En cierto sentido, no existe unPage 372método propio de la lógica, sino que la lógica es el método, a pesar de que su articulación en el derecho no sea fácil. Aparentemente, los límites que la lógica encuentra en el derecho han conducido a una extremada disyuntiva: admitirla o rechazarla totalmente.

Quizá fuera más adecuado matizar este planteamiento tan extremado, como han sugerido las actuales teorías de la argumentación jurídica de Alexy (1989,213 ss.) y Maccormick (1978, caps. 11, V), que admiten los métodos de la lógica en el análisis del razonamiento jurídico, pero al mismo tiempo reconocen las limitaciones de la visión silogística de la aplicación del derecho 1.

(ii) Los lógicos han cuestionado la posibilidad de una lógica de las normas esgrimiendo argumentos sensiblemente más refinados y menos emotivos. El primer gran problema se origina en que la lógica trata con proposiciones, esto es, oraciones de las que cabe predicar verdad o falsedad. Sin embargo, las normas no son verdaderas ni falsas. La norma expresada mediante el enunciado «¡Cierre Vd. la puerta!» no es verdadera ni falsa. Sí decimos de ella, en cambio, que es eficaz si se cumple, válida si la emite una autoridad competente, o justa si es moralmente correcta (imaginemos que la orden en cuestión proviene de un docente que pretende evitar que unos alumnos próximos a la salida del aula, se resfríen). En consecuencia, la lógica, vinculada a los valores de verdad o falsedad, no podría aplicarse a las normas.

Esta situación nos sitúa ante una disyuntiva aporética, que se conoce como dilema de Jórgensen: o rechazamos la lógica para las normas o bien modificamos la noción de lógica, emancipándola de los valores de verdad y falsedad. El primer cuerno del dilema parece conducir a resultados contraintuitivos y contrarios a la propia idea de sistema jurídico, que presupone cierta lógica entre las normas. El segundo cuerno supone la creación de una lógica específica de las normas, una lógica deóntica

...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR