Algunas consideraciones acerca de los fundamentos teóricos del sistema de la teoría del delito de Jakobs

AutorBeatriz De La Gándara Vallejo
CargoProfesora Adjunta de Derecho Penal. Universidad San Pablo CEU
Páginas363-386

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I Introducción

En el presente trabajo pretendo abordar la cuestión de cuáles son los principales fundamentos teóricos de los que parte Jakobs a la hora de formular su sistema de la teoría del delito. Opino que éstos se hallan, en el fondo, en la teoría de la sociedad de Niklas Luhmann, ya que Jakobs parte de cómo es la moderna sociedad contemporánea para proponer un concepto de Derecho penal funcionalista, o sea, un sistema funcionalista de la teoría del delito. Lo que es el Derecho penal está determinado por la función que cumple en el sistema social, e incluso el propio Derecho penal es considerado como un sistema autónomo, es decir, un subsistema autorreferente y autopoié-tico, dentro del sistema más amplio de la sociedad.

La opinión que acabo de exponer no parece ser compartida por toda la doctrina penal española ya que, como tendremos ocasión de comprobar más adelante, hay autores que, siendo grandes conocedores de la teoría de la imputación de Jakobs y habiendo realizado magníficos estudios sobre la misma, pretenden presentar el modelo dogmático-penal propugnado por Jakobs como una especie de prolongación o continuación de la obra de su maestro, Welzel, en la medida en que aquél se habría inspirado en algunos de los plan-Page 364 teamientos más sugerentes de éste. Así pues, se trata de una cuestión que está abierta a debate.

De todas formas, antes de presentar los argumentos que esgrimo en defensa de mi tesis y de contrastarlos con los manejados por los autores que apoyan la otra postura antedicha, creo que conviene exponer -si bien de forma más bien sucinta puesto que, evidentemente, no se trata de algo que yo haya descubierto, sino de una teoría ya bastante conocida entre la doctrina penal española- en qué consiste el modelo funcionalista propugnado y defendido por Jakobs. Y ello por dos motivos. En primer lugar, por una cuestión de pura lógica elemental, puesto que no parece tener demasiado sentido querer entrar a analizar los fundamentos de una teoría, sin antes haber explicado cuáles son sus líneas maestras según mi propio entendimiento de la misma. En segundo lugar, porque al dedicar los dos siguientes apartados a procurar explicar de la forma más clara posible en qué consiste el sistema funcionalista de la teoría del delito de Jakobs, iré poniendo de manifiesto cómo algunos de los conceptos claves que emplea este autor están ya presentes en la teoría sociológica de Niklas Luhmann.

II Concepto y función del derecho penal en el modelo dogmático de Jakobs
II A El sistema funcionalista de la teoría del delito

Hechas estas aclaraciones, ha llegado el momento de explicar clara pero sucintamente cuál es la postura que Jakobs mantiene acerca de qué es el Derecho penal, para lo cual constituye una premisa ineludible aclarar cuál es la verdadera función que según este autor desempeña el Derecho penal en nuestra sociedad, puesto que el mundo de los conceptos jurídico-penales ha de organizarse con arreglo a la función social que desempeña el Derecho penal «y no conforme a datos previos naturales o de cualquier otra clase ajenos a la sociedad» 1.

Pues bien, en una sociedad caracterizada por un alto nivel de complejidad, como es la nuestra, la verdadera función del Derecho penal radica en hacer posible las relaciones sociales, es decir, la vida en sociedad, mediante la reducción de complejidad 2. Para ello, elPage 365 Derecho penal tiene como cometido específico estabilizar aquellas normas tan básicas que su infracción generalizada impediría una mínima convivencia. Por lo tanto, el verdadero objeto de protección de las normas penales no son bienes jurídicos, sino las propias normas que hacen posible la convivencia en sociedad 3. En este sentido, pues, el Derecho penal no es más que una rama del Derecho, enPage 366 cuanto subsistema formado por la propia sociedad por medio de la diferenciación sistémica para afrontar un sector de la complejidad propia del entorno, agrupado por la función que debe cumplir 4.

Los subsistemas sociales reducen la complejidad mediante la formación de expectativas. No obstante, y por lo que se refiere más específicamente al Derecho, lo que se tiene en cuenta son contactos sociales, lo cual implica que cada parte en el contacto social acepta al otro como alter ego, es decir, como otro igual que él. Por lo tanto, en el sistema del Derecho nos hallamos, en realidad, ante un esperar de expectativas, lo cual significa que nos hallamos ante el problema de la doble contingencia 5. Así pues, para hacer posible la interacción social, es necesario poder prever lo que los demás esperan de nosotros, para poder anticipar sus expectativas en vez de defraudarlas, y así evitar conflictos. En definitiva, para poder orientarse en sociedad es necesario compaginar dos planos distintos: lo que yo espero de los demás y lo que los otros esperan de mí 6. Y es la vigencia de lasPage 367 normas lo que tiene como finalidad facilitar esta operación mediante la generalización de expectativas 7.

A estos efectos, es necesario distinguir entre dos clases de expectativas: las de carácter cognitivo y las de carácter normativo. O sea, se trata de la conocida distinción entre el Ser (expectativas cognitivas) y el Deber Ser (expectativas normativas) 8. Así como los hombres en su relación con la naturaleza sólo se orientan en la medida en que pueden encontrar regularidades, en los contactos sociales, que son los únicos que interesan desde el punto de vista del Derecho penal, sólo resulta posible la orientación si no hay que contar a cada momento con cualquier comportamiento imprevisible de otra persona. De lo contrario cada contacto social se convertiría en un riesgo impredeci-ble. Si se defrauda esa expectativa, para el defraudado surge un conflicto frente al que debe reaccionar, pues con la defraudación se pone de manifiesto que el balance entre los sucesos en cuya producción está interesado y aquellos otros que se realizan ya no cuadra. Por lo tanto, el modelo de orientación del decepcionado debe ser sometido a revisión.

Ahora bien, en los contactos sociales también pueden surgir defraudaciones de expectativas del mismo modo que sucede en relación con la naturaleza. Estas expectativas son de carácter cognitivo,Page 368 lo que quiere decir que en caso de defraudación se ha errado el cálculo y hay que volver a aprender, o sea, a calcular mejor pro futuro. Frente a ello, la defraudación específica en el ámbito de los contactos sociales afecta a aquellas expectativas que se derivan de la pretensión frente a la otra parte de que respetará las normas vigentes, o sea, a expectativas de carácter normativo, pudiendo la pretensión contradecir al juicio cognitivo. Por consiguiente, a una expectativa normativa no se ha de renunciar ni siquiera en caso de defraudación, sino que ésta puede mantenerse de forma contrafáctica, si no se define como fallo decisivo la expectativa del decepcionado, sino la infracción de la norma por parte del que decepciona 9.

Sin embargo, y como ya apunté antes, es necesario advertir que sólo una parte muy pequeña de las expectativas normativas tiene importancia desde el punto de vista del Derecho penal; es decir, que las expectativas que están en la base de las normas jurídico-penales naturalmente son normativas, pero no toda expectativa normativa está jurídico-penalmente asegurada.

En primer lugar, resulta evidente que las defraudaciones que tienen lugar exclusivamente a nivel individual, es decir, que no lesionan esferas jurídicas ajenas, de las expectativas normativas de alguna de las partes en los contactos sociales no constituyen asuntos de interés público, y por ello no pueden motivar reacciones estatales. Sin embargo, de la infracción de las normas jurídico-penalmente garantizadas sí surge un conflicto público, siempre y cuando se trate de normas legítimas. Como ya señalé antes, el Derecho penal sólo se ocupa de asegurar o garantizar aquellas normas a cuya observancia general no se puede renunciar si se pretende mantener la configuración social básica. Por ello, «(l)a defraudación, el conflicto y la exigencia de una reacción frente a la infracción de la norma no pueden ser interpretados como una vivencia del sistema individual "persona singular", sino que han de ser interpretados como sucesos en el sistema de relación social» 10.

En segundo lugar, y dado que las personas pueden configurar el mundo, pero aun así viven en un mundo ya configurado, o sea, en un mundo con instituciones, las expectativas normativas estables, imprescindibles para posibilitar los contactos sociales, y que precisamente por ello están jurídico-penalmente aseguradas, pueden referirse a dos ámbitos distintos de objetos.Page 369

Por una parte, es necesaria una expectativa normativa de que todos mantengan en orden su ámbito de organización, para que no se produzcan efectos exteriores mediante los cuales otros podrían resultar dañados. La estabilidad de esta expectativa es imprescindible, sobre todo, porque debido al derecho a la propia organización respectiva, a nadie le está permitido jurídicamente arrogarse ámbitos de organización ajenos. Es decir, que todo ciudadano tiene libertad de organizar libremente, pero como contrapartida se le exige el control, en forma de expectativa social, sobre los peligros creados o asumidos por él a través de sus actos de organización 11.

Esta expectativa tiene un contenido exclusivamente negativo: los ámbitos de organización deben permanecer separados. La defraudación de esta expectativa es lo que está en la base de los llamados delitos de dominio o delitos en los que el fundamento de la responsabilidad radica en una organización defectuosa del propio ámbito de...

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