Acerca de la corrupción pública y privada en España a la luz de los delitos contra la Administración pública (Título XIX del Libro II CP español)
| Autor | Andrés Benavides Schiller |
| Cargo | Abogado. Profesor de Derecho penal. Universidad Andrés Bello, sede Viña del Mar, Chile |
| Páginas | 119-139 |
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Baste leer el párrafo XIX del Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, para comprender que uno de los fundamentos directos de la más reciente modificación del Código penal español es, precisamente, la corrupción y sus técnicas de utilización por estos días. Se trata de la nueva legislación de lo que podemos llamar “corrupción pública”. También la propia organización del Título XIX del Libro II del CP español nos revela esta conexión al estar integrada por aquellos injustos típicos en los que el móvil principal se encuentra en el deseo de obtener una ganancia ilícita: cohecho, tráfico de influencias, malversación, fraude y exacciones ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función y, corrupción en las transacciones comerciales internacionales, tipificándose con ellos los delitos en que el funcionario actúa con ánimo de lucro.
La actividad corrupta requiere, a más del oportunista, la intervención de una o más personas, sea que cuenten con capacidad de decisión o no: he aquí la razón por la que se reconoce a la corrupción como una realidad bifronte, existiendo al lado del corrompido el sujeto corruptor. Mediante la complicidad en redes de poder se convierte en una de las manifestaciones más preocupantes de la criminalidad organizada. Por lo mismo, es participativa, intentando una de las partes influenciar el comportamiento de la otra a través de promesas, amenazas o prestaciones prohibidas por el sistema normativo relevante (tal como sucede en los de-
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litos de cohecho, tráfico de influencias, fraude y exacciones ilegales). El objetivo que persigue este tipo de influencia es la obtención de un beneficio o una ganancia para las partes que participan en el acto o actividad espurio.
La corrupción como problema multisistémico íntimamente ligado al ejercicio desviado del poder, genera la aparición de un mercado de corrupción extendido a amplios espacios de la vida pública (funcionamiento de la Administración Pública, libre desenvolvimiento de los mercados, procesos electorales, entre otros) en el que intervienen personas racionales que actúan movidas por cálculos de expectativas de beneficios y costes, tratando siempre de maximizar la obtención de ganancias. Si bien son muy diversas tanto las causas que la generan como las estrategias para su contención, pareciera existir consenso en cuanto a la necesidad de hacerle frente haciendo utilización de herramientas represivas y preventivas coordinadas bajo una perspectiva global que no la ubique de forma exclusiva en terreno penal1. Uno de los instrumentos normativos más importantes en esta materia es la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción2, fruto del Programa Global de lucha contra la misma (Global Programme Against Corruption / GPAC), dirigido por el Centro para la prevención internacional del crimen (Centre for International Crime Prevention / CICP) de Naciones Unidas y dedicado a la evaluación del problema y a la prestación de asistencia técnica y formación a los distintos Estados miembros. La Convención (también conocida como UNCAC, por sus siglas en inglés) alude en su Preámbulo a los efectos destructores al transmitir su preocupación por “la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sustentable y el imperio de la ley”.
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Actualmente, es posible constatar un modelo de control más activo, coexistiendo junto a las actividades internas o propias de cada Estado iniciativas para hacerle frente desde distintos organismos internacionales, donde la variedad de instrumentos utilizados ha sido y es muy amplia. Los códigos de conducta3, pactos de integridad, redes de puntos de contacto4y estándares de transparencia, junto a los convenios, protocolos y recomendaciones comparten entre sí un mismo objetivo: llamar la atención sobre la necesidad de articular mecanismos de cooperación entre los Estados para ralentizar o poner freno a este fenómeno5. Entre los organismos internacionales especializados merece especial mención Transparency International (TI), ONG fundada en la ciudad de Berlín en Mayo de 1993 con la esperanza de hacer por la corrupción lo que Amnistía Internacional hizo por los derechos humanos6, y que actual-mente impulsa una implementación más estricta de la UNCAC, única iniciativa global que ofrece un marco de acción para hacerle frente. En tal dirección, impulsa a los gobiernos a incorporar medidas en todos los ámbitos, desde las respuestas a la crisis financiera y al cambio climático, hasta los compromisos de erradicación de la pobreza por parte de la comunidad internacional. Conocido es su Índice de Percepción de la
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Corrupción, medición de la corrupción en el sector público de cada país y que el año 2011 reveló que más de dos tercios de los 183 países clasificados obtuvieron una puntuación inferior a cinco en una escala de 0 (percepción de altos niveles de corrupción) a 10 (bajos niveles)7.
Combatir internacionalmente los comportamientos ímprobos resulta relevante por diversas razones, entre ellas, podemos destacar la necesidad de transparentar las aperturas comerciales como una forma de resguardar la lealtad y equidad del intercambio económico entre las naciones; la importancia de la lucha conjunta contra el crimen organizado como factor de subdesarrollo económico; la exigencia de una mayor y más amplia cooperación internacional para la obtención de información, pruebas y realización de extradiciones; o la creación de una mayor conciencia sobre la importancia del rol de la sociedad civil tanto en la prevención de la corrupción como en la detección de sus efectos8. Lo recién dicho permite comprender correctamente el objeto protegido por el art. 445 CP, continente del delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, que si bien está inmerso dentro del Título XIX y goza –por castigar únicamente conductas de corrupción activa– de similitudes con el precepto dedicado al cohecho activo de funcionarios nacionales (art. 424), no cumple en rigor una tarea de protección del correcto funcionamiento de la Administración Pública, alejándose, entonces, de nuestro estudio. En efecto, a pesar que el cohecho transnacional y el practicado en la esfera de la Administración pública estatal se identifiquen bajo el prisma de quien observa el acto desde el punto de vista del funcionario corrompido, las semejanzas allí expiran, debido a que el delito de cohecho activo o soborno transnacional no es tipificado por el Estado al cual pertenece el funcionario corrompido, sino por el país de origen de la persona o empresa que practica el acto.
Esta idea repercute directamente sobre el bien jurídico protegido por cada figura aludida: mientras en el cohecho lo protegido corresponde al correcto, imparcial y objetivo desempeño de la función pública, en el cohecho a funcionarios públicos internacionales el objeto protegido es diverso, pues un país no puede pretender atribuirse dicha tutela sobre
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la función pública de otro. Se trata simplemente de evitar que el sujeto activo, mediante conductas que atentan contra las reglas de libre competencia y normal desarrollo de la actividad económica internacional, obtenga ventajas ilícitas en el comercio mundial a través de funcionarios públicos extranjeros. Como ya se indicó en nota anterior, la tipificación de estas conductas en instrumentos internacionales y legislaciones inter-nas responde a la tenaz e insistente política del fair-trade norteamericana, siendo pionero aquel país en esta materia al dictar en 1977, tras el affaire Lockheed, la Foreign Corrupt Practices Act / FCPA y su posterior enmienda de 1988 conforme a la Omnibus Trade and Competitiveness Act9. Esto explica el por qué de la afirmación “la riqueza exporta corrupción”.
Entre las propuestas que explican este fenómeno, podemos señalar:
a) factores de naturaleza estructural que pueden incentivar a una persona a adoptar la decisión de actuar de forma corrupta, como por ejemplo situaciones de inestabilidad económica, bajos salarios de los empleados públicos10o, inestabilidad en el cargo, situación última que se ve agra-
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vada en ordenamientos donde opera el spoil system o sistema de botín o de despojo, institución decimonona desarrollada en Estados Unidos de América y caracterizada por la ausencia de una verdadera burocracia profesional: el personal no es funcionario y no tiene más estabilidad en el empleo que la que se da en la empresa privada, por lo que los cambios de Gobierno producen amplias renovaciones del personal en la nueva administración (la llamada lottizzazione o reparto partidista de espacios en Italia), que incluso llega a etiquetarse con la denominación del partido vencedor en las elecciones11; b) el número y frecuencia de las oportunidades para obtener beneficios que hagan decidir, calculadamente, actuar de esta forma: una política de aumento del poder discrecional de los funcionarios –en especial de aquellos que no fueren de carrera– sería una de ellas; y, c) la ausencia de mecanismos de control12, de guardianes eficaces, tanto formales como informales. Un control eficaz de la actividad
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pública, de la clase política y de la Administración requiere la existencia en el tejido social de una prensa libre, de unos jueces independientes, de la existencia de oposición política13, de...
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