La reforma del régimen de la representación del accionista en la junta general de las sociedades cotizadas
Autor | Josefina Boquera Matarredona |
Cargo | Catedrática de Derecho Mercantil Universitat de València |
Páginas | 105-140 |
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La Directiva 2007/36/CE, de 11 julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, en su considerando (10), declara que: «El buen gobierno de las empresas exige un proceso ágil y eficaz de voto por representación. Por consiguiente, deben suprimirse las restricciones y trabas existentes que hacen que el voto por representación resulte difícil y costoso. Sin embargo, el buen gobierno de las empresas exige también garantías suficientes frente a posibles abusos relacionados con los votos por representación. En este sentido, la persona en quien se haya delegado el voto debe estar obligada a seguir las instrucciones que pueda haber recibido del accionista, y los Estados miembros deben tener la posibilidad de adoptar medidas adecuadas para garantizar que el representante del accionista no promueva más intereses que los de este último, con independencia de la cuestión que haya dado lugar al conflicto de intereses. Las medidas contra posibles abusos pueden consistir, en concreto, en regímenes que los Estados miembros adopten para regular la actividad de las personas que se dedican activamente a la captación de votos por delegación o que, de hecho, hayan recogido un número importante de delegaciones, que exceda de un determinado nivel, en particular para garantizar un nivel adecuado de fiabilidad y transparencia. Con arreglo a la presente Directiva, los accionistas tienen un derecho sin restricciones a designar a tales personas como representantes para que asistan a las juntas generales y voten en ellas en su nombre. No obstante, lo dispuesto en la presente Directiva no afecta a las normas o sanciones que los Estados miembros puedan imponer a tales personas cuando hayan emitido los votos haciendo un uso fraudulento de las delegaciones recogidas. Por otra parte, la presente Directiva no obliga en modo alguno a las sociedades a comprobar que los representantes emiten su voto con arreglo a las instrucciones de voto de los accionistas a quienes representan».
Los artículos 10 y 11 de la Directiva 2007/36/CE quieren que el voto median-te representación se regule de modo uniforme en los distintos Estados miembros
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y para ello establecen las condiciones que éstos deben respetar para facilitar la representación transfronteriza, fijando el «máximo» de requisitos que son exigibles para hacer posible la representación.
El Derecho societario español consigue este objetivo en las sociedades cotizadas mediante la nueva redacción de los artículos 522, 523, 524 y 526 de la LSC por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de sociedades de capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas1.
La representación de los accionistas en la Junta general es un instrumento idóneo para paliar la inasistencia de los accionistas a ellas2. Cuando se trata de accionistas inversores extranjeros quizá tiene un interés mayor3, pues facilita su participación en la Junta general.
La facilidad para el ejercicio del voto por representación puede reforzar la influencia de los intermediarios financieros, que se ocupan de la gestión y administración de valores. Pero la posibilidad de solicitar la representación por medios electrónicos y el proceder a su otorgamiento por el mismo medio facilita y agiliza considerablemente el proceso de captación de la representación y puede disminuir de una manera significativa sus costes, especialmente para el accionista «transfronterizo».
Por lo expuesto, analizamos a continuación las novedades de la representación en las sociedades cotizadas.
La Directiva 2007/36/CE (art. 10.1) quiere que los Estados miembros de la Unión Europea supriman las limitaciones existentes sobre las personas a las que se puede conceder la representación. Sólo exige que la persona que reciba la representación tenga capacidad jurídica para ello. Propugna la libertad en la atribución de la representación y, consecuentemente, la eliminación de las limitaciones legales a la facultad del accionista de hacerse representar4.
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La Comisión, al justificar la eliminación de restricciones en la representación, afirma que los Estados miembros que no imponen estas restricciones no han experimentado por ello ninguna consecuencia adversa en las Juntas generales. El dato que se aporta no elimina todas las posibles razones para imponer ciertas cautelas al atribuir la representación, pues sólo manifiesta que no se han hecho patentes malas consecuencias, pero no que deba abandonarse toda precaución para evitar abusos, sobre todo al concentrar votos por representación en intermediarios financieros.
Nuestra Ley de sociedades de capital impone como presupuesto para que el accionista pueda ser representado que «tenga derecho de asistencia» (art. 184.1). Además, dispone que el accionista puede hacerse representar por medio de otra persona, aunque no sea accionista5, pero también admite que los estatutos sociales6 pueden limitar esta facultad (art. 184.1 LSA).
En el caso de las sociedades cotizadas, el artículo 522.1 LSC declara la nulidad de las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar por cualquier persona en las Juntas generales7. Por tanto, cualquier persona física o jurídica puede ser representante del accionista de una sociedad cotizada8.
El legislador comunitario, y ahora el español, dejan sin efecto, sólo para las sociedades cotizadas, la posibilidad estatutaria, prevista en el último inciso del
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artículo 184.1 LSC, de limitar la facultad de hacerse representar, pues no quieren que haya restricciones sobre la persona que pueda tener la representación9.
Por último, debemos señalar que la norma que exige que la representación se confiera con carácter especial para cada Junta (arts. 184.2 LSC)10 no es una limitación legal a la facultad del accionista de hacerse representar, pues no se trata de una restricción sobre la persona que pueda tener la representación del accionista, sino sobre el ámbito temporal de la representación. Esta exigencia está acorde con la naturaleza y finalidad de la representación, sin perjuicio de su posible flexibilización, como ocurre en el artículo 187 de la LSC11.
La LSC regula la legitimación para ejercer la representación en el supuesto de solicitud pública de representación. Están legitimados, en primer lugar, los propios administradores, las entidades depositarias de los títulos o las encargadas del registro de anotaciones (art. 186 LSC)12, si bien deja abierto el supuesto a cualquier otra solicitud pública, pues les permite solicitar para sí o para otro1314.
En segundo lugar, el artículo 528.4 de la LSC reconoce que los accionistas pueden constituir las asociaciones de accionistas para el ejercicio de sus derechos y la mejor defensa de sus intereses comunes. Por tanto, las asociaciones de accionistas están legitimadas para representar a sus asociados y ejercer su derecho de voto15.
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Podría pensarse que el artículo 186 de la LSC limita la legitimación para realizar la solicitud pública de representación y consiguientemente las personas que pueden ejercer la representación, mientras que lo que pretende la Directiva 2007/36/CE es suprimir limitaciones, pero el régimen de la solicitud pública de representación (art. 186 de la LSC) es compatible con la libertad de representación que ésta pretende, pues no existen restricciones a la utilización de la representación, sino reglas para su desarrollo mediante la solicitud pública.
Las cautelas que fija nuestro Derecho para la solicitud pública y la presunción de la misma (art. 186. 3 LSC) no pretenden limitar el ejercicio de los derechos de representación y de voto del accionista, sino añadir seguridad a su ejercicio y proteger al accionista frente al abuso del solicitante de la representación16.
Igualmente la exigencia de la manifestación del sentido del voto en ausencia de instrucción de voto específica no supone ninguna restricción a la libertad de representación que quiere la Directiva 2007/36/CE.
El Derecho societario español, en su política de admisión de la participación electrónica en Juntas generales de las sociedades anónimas señala expresamente que la representación se podrá otorgar no sólo por escrito, sino también por medios de comunicación a distancia que cumplan con los requisitos establecidos en la LSC para el ejercicio del derecho de voto a distancia [arts...
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