SAP Guipúzcoa 2164/2007, 15 de Mayo de 2007

PonenteANA ISABEL MORENO GALINDO
ECLIES:APSS:2007:374
Número de Recurso2414/2006
Número de Resolución2164/2007
Fecha de Resolución15 de Mayo de 2007
EmisorAudiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOA KO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

Tfno.: 943-000712

Fax: 943 00 07 01

N.I.G.: 20.05.2-05/003274

R.APE.ORD.LECN 2414 /06

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 5 (Donostia)

Procedimiento: Pro.ordinario L2 262/05

Recurrente: Jesús Manuel

Procurador/a: MARIA LUISA LINARES FARIAS

Abogado/a: ANGEL NOTARIO JUARISTI

Recurrido: GOMISTEGUI S.L.

Procurador/a: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a: JOSE MIGUEL CAMARA DE DOMINGO

S E N T E N C I A N º

ILMOS. SRES.

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a quince de Mayo de dos mil siete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio Ordinario nº 262/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián, seguido a instancia de D. Jesús Manuel (demandante - apelante), representado por el Procurador Sra. Linares Farías y defendido por el Letrado Sr. Notario Juaristi, contra GOMISTEGUI, S.L. (demandada-apelada), representada por la Procuradora Sra. Alvarez López y defendida por el Letrado Sr. Cámara De Domingo, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 15 de Mayo de 2.006.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El 15 de Mayo de 2006 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora doña Mª Luisa Linares Farias en representación de D. Jesús Manuel, debo absolver y absuelvo a GOMISTEGI, S.L. de la pretensión de condena instada en su contra, con la imposición de las costas a la parte demandante."

SEGUNDO

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 12 de Marzo de 2.007.

TERCERO

En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO

Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Por la parte recurrente se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se estime la demanda, ello en base a los siguientes motivos:

  1. - El contrato de uno de enero de 1.990 suscrito entre "José Antonio Lasa S.A." y D. Jesús Manuel, se concertó en base a la Modificación de Elementos del Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián, referida a ls zonas de Gomistegi-Azkuene: Zonas (8), (21-1), (30) y (50-1). La situación urbanística vigente cuando se firmó el contrato era la misma que estaba vigente cuando se llevó a cabo el Proyecto de Compensación.

  2. - La Modificación de Elementos posibilitaba la elevación del edificio a que se refiere el contrato en tres plantas más lo que se recogió en la Escritura de Declaración de Obra Nueva otorgada por José Antonio Lasa S.A. mediante la constitución de un derecho de levante. El levante estaba expresamente determinado en la Escritura de Declaración de Obra Nueva.

  3. - La participación en el derecho de levante del actor y de la Mercantil citada era al 50%.

  4. - Como consecuencia de la Modificación de Elementos se otorgó el Convenio de 3 de marzo de 1.993 entre el Ayuntamiento y José Antonio Lasa S.A. que permitía la construcción de tres plantas más por encima de la terraza preexistente supeditada exclusivamente a que José Antonio Lasa S.A. presentase un Proyecto de Reparcelación. En dicho Convenio se asigna a la parcela C-005, que es la del edificio de autos, unos concretos aprovechamientos urbanísticos y es acorde con las previsiones que se establecían ya en la Modificación de Elementos del Plan General a la que se refiere el punto 2) del contrato.

  5. - En las Modificaciones de Planteamiento posteriores se ha mantenido la vigencia del Convenio de 3 de marzo de 1.993 y el de 4 de diciembre de 1.992 suscrito entre el Ayuntamiento y D. Rodrigo.

  6. - Por lo tanto, en el Proyecto de Compensación debiera haber sido aplicado el citado Convenio de 3 de marzo de 1.993 en sus propios términos y por ello, haber atribuido al actor el 50% del aprovechamiento correspondiente a la sobreelevación prevista en el referido Covenio sobre el edificio preexistente.

SEGUNDO

Con carácter previo, y para una mejor comprensión del presente recurso, conviene realizar una serie de consideraciones.

Así por parte de D. Jesús Manuel se presentó demanda frente a la mercantil Gomistegi S.L. ejercitando la acción reivindicatoria del art. 348 C.C. en reclamación de la participación indivisa del 13,76% sobre la parcela de resultado a.300.1 del Proyecto de Compensacion de la UE MB.03.2 de la que el actor es titular como materialización del 50% del derecho de vuelo referenciado en la demanda.

La demanda se fundamentaba en los siguientes hechos:

  1. - En fecha 01/01/91 el actor y la Mercantil José Antonio Lasa S.A. suscribieron un contato por el cual la mercantil vendía al Sr. Jesús Manuel el 50% de la parte superior del edificio de autos.

  2. - El actor ejecutó las obras de reforma del edificio para su conversión en garajes por lo que José Antonio Lasa S.A. otorgó la Escritura de Declaración de Obra Nueva. En dicha Escritura se constituyó un derecho de levante que si bien figura a favor de la mercantil, es copropiedad de ésta y del actor, ya que a la fecha de otorgamiento de la misma ambos tenían la condición de copropietarios únicos de la totalidad del inmueble, habiendo reconocido la citada mercantil el 50% de los derechos de vuelo del inmueble a favor del actor en el juicio de menor cuantía 25/99 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta capital.

  3. - Por una serie de actuaciones llevadas a cabo por la demandada, el actor se ha visto privado del aprovechamiento urbanístico correspondiente a la cotitularidad que detenta sobre el derecho de vuelo. Dichas actuaciones han sido las siguientes:

    1. La mercantil José Antonio Lasa S.A. fue absorvida por la ahora demandada el 3 de noviembre de 2.003 sin ningún tipo de notificación.

    2. En octubre de 2.002 José Antonio Lasa S.A. notificó al actor que había efectuado cesión de sus derechos y obligaciones en el contrato de 01/01/91 a favor de la...

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