STS, 13 de Noviembre de 2000

PRIMERO.- Con fecha 19 de octubre de 1998 el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao (Bizkaia), dictó sentencia en la que se declararon como probados los siguientes hechos: "1º.- El actor D. J.M.P.S. nacido el día 25-06-44 se halla afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con el nº 1-----------, siendo su profesión habitual la de soldador oficial 1ª. 2º.- En fecha 11-06-96, el Sr. J.M.P.S., mientras se hallaba prestando servicios para la empresa Lambide Obras y Contratas, S.L., que tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con Mutua Vizcaya, Industrial, sufrió un accidente de trabajo "cuando soldando sobre pieza metálica al desequilibrarla, se volcó sobre pierna y cadera derecha ocasionando contusiones", siendo atendido ese mismo día en el Servicio de Urgencias del Hospital de Cruces donde quedó ingresado con el diagnóstico de "Traumatismo abdominal. Fractura de ilíaca y ramas íleo e isquiopubianas derechas. Herida perineal, sin desplazar peroneal". Causando baja en la fecha del accidente y alta médica con secuelas el 15 de junio de 1.997 , recibiendo asistencia sanitaria por la Mutua Vizcaya Industrial, que ha satisfecho por este concepto 1.334.568 y 160.029 ptas.

3. - La base reguladora diaria del subsidio de la incapacidad temporal asciende a la cantidad de 4.980 ptas, habiendo abonado la mutua por este concepto 1.389.690 ptas. 4º.- En fecha 31 de octubre de 1.997 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declaró a J.M.P.S. afecto de lesiones permanente no invalidantes, con derecho a percibir la cantidad a tanto alzado de 150.000 en aplicación del baremo nº 110 de la Orden de 16 de enero de 1.991, siendo responsable de la misma Mutua. 5º.- Interpuesta reclamación previa por el Sr. Periañez Sánchez el día 4-12-97, fue desestimada por resolución de 22 de enero 1.998. 6º.- Interpuesta reclamación previa por la Mutua el 23 de diciembre de 1.997, no ha sido contestada. 7º.- Las secuelas y limitaciones funcionales que el actor presenta en la actualidad son las siguientes: columna dorso-lumbar: dolor a presión percusión D8-S1, a presión en S.I. dcha. y a la flexión extrema. Movilidad conservada. maniobras, R.O.T. y marcha: normal. Miembro superior dcho. (hombro, codo, muñecas y mano): normal, no amiotrofias. B.A. conservado. Correcta formación de pinzas y puño. Cadera dcha.: limitación dolorosa de la movilidad en sus últimos grados. Cadera izda.: normal. Rodillas: Movilidad conservada. Mínima laxitud anterior en ambas, dolor a movilidad extrema en rodilla dcha. Resto normal en ambas. Tobillo izdo.: dolor a movilidad extrema de la articulación S.A. T.P.A. normal. Tobillo dcho.: normal. Atrofia de cuádriceps izdo. de 1 cm. cicatriz de 15 x 2 cm. con alteraciones pigmentarias en cara palmar del antebrazo dcho. Cicatriz de 2 cm. en cara postero -externa de tercio distal del brazo dcho. Cicatriz de unos 19 x 2,5 en zona lumbar, vacio dcho. y abdomen. Cicatriz de 4 x 1,5 cm. sobre cresta ilíaca dcha. Cicatriz de 2 cm. en tercio distal de pierna dcha. Pequeñas cicatrices de artroscopia en ambas rodillas. Engrosamiento escrotal con área de fibrosis palpable en ambas bolsas, dolorosa a palpación profunda, cicatrices quirúrgicas prácticamente imperceptibles. Cicatriz en zona periana, bien epitelizada, que se continua atravesando el esfinter externo. R.M. de Rodilla dcha. (9.9.96): rotura del cuerpo posterior del menisco interno. distensión del ligamento colateral interno. Posible rotura del ligamento cruzado anterior en su zona media de inserción femoral. Derrame articular. TAC de pelvis (9.9.96): Imagen de solución de continuidad a nivel de cresta ilíaca dcha., en la parte más cefálica se identifica la fractura sin unión entre las mismas. Fractura sin formación de callo óseo en lado izdo. del sacro, sin componente articular y sin desplazamiento. Fractura compleja escasamente consolidada en la rama piana. Fractura de la rama isquiopubiana dcha. múltiple sin formación de callo óseo. EMG de miembro superior dcho. (4.4.97): leve neuropatía cubital en codo y sensitiva del dedo 3º del territorio mediano, ambas de escasa significación. En relación con el traumatismo no se registran alteraciones de importancia. Eco renal y vesico -prostática (19.03.97): sin alteraciones significativas. R.M. de rodilla izda.

(21-1-97): rotura de menisco interno. Lesiones degenerativas meniscales externas. Ecografía escrotal (6-9-96): hidrocele bilateral. Informe cirugía cardio-vascular (21-1-97): insuficiencia venosa bilateral (miembros inferiores) en doppler se aprecia claro reflujo venoso sin signos de trombosis. Informe (20.3.97) función renal normal. Microhematuria. 8º.- En septiembre de 1.998 la empresa LAMBIDE Obras y Contratas S.L. mantenía una deuda en el pago de cuotas a la Seguridad Social que ascendía a 45.076.889, por el periodo comprendido entre enero de 1.994 a junio de 1.996. 9º.- Con fecha 19-02-98 se presentó demanda por José María Periañez contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Vizcaya Industrial y Lambide Obras y Contratas S.L. que fue turnada a este juzgado. 10º.- Con fecha 03-03-98 se presentó demanda por Mutua Vizcaya Industrial contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Lambide Obras y Contratas S.L. y José Mª Periañez que fue turnada al Juzgado nº 3 de los de Bilbao. 11º.- Por auto de fecha 3-04-98 se acordó la acumulación de ambos procedimientos".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por José María Periañez Sánchez contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Vizcaya Industrial y Lambide Obras y Contratas, S.L. sobre solicitud de incapacidad permanente parcial derivada de AT, y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en la misma. Y desestimando la demanda acumulada interpuesta por Mutua Vizcaya Industrial representado por el Letrado Sr. Moral Saez-Diez frente a J.M.P.S., INSS, TGSS, y Lambide Obras y Contratas S.L. por accidente, absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma".

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Don J.M.P.S.

y por la "Mutua Vizcaya Industrial, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 20" ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior del País Vasco, la cual dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 1999, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones legales de D. J.M.P.S.

y de Mutua Vizcaya Industrial frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bizkaia, dictada el 19 de octubre de 1998 en los autos nº 103/98 sobre Seguridad Social, seguidos a raíz de las demandas presentadas por los hoy recurrentes, confirmamos la sentencia recurrida en todos sus términos, condenando a Mutua Vizcaya Industrial al abono de las costas generadas, incluidos los honorarios del Letrado de la parte que impugna su recurso (INSS) en la cantidad de 30.000 pesetas, con pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme".

TERCERO.- Por el Procurador Don J.D.G., en representación de "Mutua Vizcaya Industrial, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 20", se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el 15 de diciembre de 1999, en el que se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, la contradicción existente entre la citada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 13-X-1999 (rollo 1341/99) y la dictada por la Sala de lo Social del mismo Tribunal Superior de Justicia, de 20-IV-1999 (rollo 2869/98).

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 18 de julio de 2000, se admitió a trámite el presente recurso dándose traslado del escrito de interposición y de los autos al Procurador D.J.G.W., en representación del INSS para que formalizara su impugnación, presentándose por el mismo el correspondiente escrito, y no habiéndose personado la T.G.S.S., Don J.M.P.S. y la empresa "Lambide Obras y Contratas, S.L." no obstante haber sido emplazados.

QUINTO.- Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos y se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2000.

PRIMERO.- 1.- La Mutua de Accidentes de Trabajo (MATEPSS) que vio desestimada su pretensión tendente a la condena directa de la empresa asegurada para poder obtener, en caso de insolvencia de ésta, el reintegro a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) de las cantidades anticipadas al trabajador accidentado en concepto de prestaciones de asistencia sanitaria, incapacidad temporal e indemnización a tanto alzado por lesiones permanentes no invalidantes, interpone recurso de casación unificadora contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ/País Vasco 13-X-1999 (rollo 1341/99, con voto particular) en la que, confirmándose la sentencia de instancia, se fundamentaba, en esencia, la irresponsabilidad empresarial en orden al abono de las prestaciones en que "en ningún momento se cuestiona que el incumplimiento de la empresa haya repercutido en la cobertura de la contingencia producida, ni tal repercusión puede deducirse de los hechos probados, entre otras razones, porque se discute la responsabilidad en el abono de prestaciones derivadas de un accidente de trabajo, en cuyo caso no es exigible ningún período previo de cotización" partiendo, como datos fácticos, de que el accidente de trabajo aconteció el 11-VI-1996 y de que la empresa asegurada mantenía " una deuda en el pago de cuotas a la Seguridad Social que ascendía a 45.076.889 por el período comprendido entre enero de 1994 a junio de 1996".

2. - Como sentencia de contraste se invoca la STSJ/País Vasco 20-IV-1999

   (rollo 2869/98) en la que, ante la reclamación por parte de una Mutua de las cantidades igualmente anticipadas por ella en concepto de prestaciones derivadas de accidente de trabajo (indemnización por lesiones permanentes no invalidantes, subsidio de incapacidad temporal y asistencia sanitaria) declaró la responsabilidad principal de la empresa y la obligación de reintegro por parte del INSS y de la TGSS en caso de insolvencia empresaria l, en un supuesto en que la empresa en el momento del accidente (3-I-1997)

   "se encontraba en situación de absoluto impago de cuotas a la seguridad social" estando en descubierto desde el mes de junio del año 1989 y fundamentando la responsabilidad empresarial declarada en que los descubiertos de cotización acreditados eran continuados y rebeldes por parte de la empresa incumplidora de sus obligaciones.

3. - Concurre el requisito o presupuesto de contradicción exigido en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) para viabilizar el recurso de casación unificadora, pues, como igualmente destaca el Ministerio Fiscal en su informe, nos encontramos ante sendas reclamaciones de reintegro de prestaciones derivadas de accidente de trabajo, formuladas por las Mutuas que las habían anticipado a los trabajadores accidentados y que reclamaban el abono de las mismas directamente de la empresa y subsidiariamente del INSS y de la TGSS, como continuadores del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo con el resultado de que en el supuesto objeto de la sentencia de contraste se había dado lugar a la demanda, mientras que en el de la ahora recurrida se había desestimado. En ambos supuestos la Mutua reclamaba el reintegro de las cantidades por ella anticipadas en concepto de diversas prestaciones derivadas de accidente de trabajo, y en los dos casos la respectiva empresa había dejado de abonar durante más de un año las primas para la cobertura de las prestaciones derivadas de accidente laboral. La solución diferente que se dio a cada uno de los supuestos se debe a que la doctrina que se aplica por la sentencia recurrida a la situación contemplada en ella es completamente distinta de la que se aplica en la sentencia de contraste, pues, mientras en ésta el descubierto en la cotización se valora como determinante de la responsabilidad empresarial aceptando por ello esa responsabilidad, la doctrina aplicada en la sentencia recurrida parte del principio de que nunca en accidentes de trabajo la falta de cotización da lugar a responsabilidad empresarial directa (ni subsidiaria de los entes sucesores del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo por lo tanto), sobre el argumento de que sólo se produce esta responsabilidad cuando la falta de cotización produce perjuicios en los derechos del trabajador, por lo que, habiendo éste percibido de la Mutua las prestaciones correspondientes, ninguna acción cabe contra la empresa puesto que ninguna influencia sobre la prestación tiene su descubierto en el pago de las primas correspondientes. En definitiva, las dos sentencias puestas en comparación están aplicando doctrinas contrapuestas en asuntos sustancialmente iguales, siendo esta razón la que exige entrar a resolver el recurso para determinar cual de las dos es la correcta doctrina.

   SEGUNDO.- 1.- La MATEPSS en su recurso denuncia como infringido lo dispuesto en el art. 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), texto aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20-VI, en relación con el art. 94.2.b) de la Ley de Seguridad Social aprobada por Decreto de 21-IV-1966, así como la jurisprudencia dictada en aplicación de tales preceptos.

2. - La cuestión debatida consiste en determinar la doctrina más correcta jurídicamente que resulte aplicable en el tema de la responsabilidad por descubierto en el pago de cuotas cuando se trata de prestaciones derivadas de riesgos laborales en las que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124.4 LGSS "no se exigirán períodos previos de cotización".

3. - La solución a la cuestión debatida, en forma concorde con la establecida en la sentencia de contraste, ya ha sido dada por esta Sala en su STS/IV 1-II-2000 (recurso 694/1999, Sala General, voto particular), - seguida, entre otras, por las SSTS/IV 29-II-2000 (recurso 1106/1999), 27-III-2000 (recurso 2474/1999), 31-III-2000 (recurso 2271/1999), 19-IV-2000 (recurso 1976/1999), 18-IX-2000 (recurso 3745/1999)

   -, a cuya doctrina debe estarse y en la que, en síntesis, se establece:

   1. "La tradición jurídica interpretativa de la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, la doctrina de la Sala, dictada en unificación de doctrina, se concretó en los siguientes postulados: 1) La regla a aplicar en estos casos viene constituida por el art. 136, 1 y 2 de la LGSS, completada por lo dispuesto en los arts. 94 y sgs del Texto Articulado de la LSS 21-abril-1966, en cuanto que al no establecer aquel art. 136 más que la regla general de que `el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva`, procede estar a lo dispuesto en los indicados preceptos de la Ley de 1966 con el valor reglamentario que les dio la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23-junio; habiendo aceptado expresamente la vigencia de dichos preceptos con el indicado carácter reglamentario, entre otras muchas en el mismo sentido anteriores y posteriores, dos SSTS, de 22-IV-1994 (Recursos.- 2304/93 y 2475/93, dictadas en Sala General); y 2) A partir del hecho de que el art. 94.2.c) de aquella norma reglamentaria imputaba la responsabilidad de las prestaciones al empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero moderando tal responsabilidad en determinados supuestos y previendo la po sibilidad de que la misma se produjera en otros supuestos a determinar `reglamentariamente` pero nunca determinado, la Sala construyó una doctrina que distinguía a los efectos de determinar la responsabilidad empresarial, entre descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que por su trascendencia debieran de valorarse como rupturistas en cuanto aparecieron como demostrativos de la intención empresarial de no cotizar (`voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación` dice alguna sentencia de esta Sala, como la de 27-II-1996 Rec.- 1896/95), `voluntad de incumplimiento empresarial nítida y persistente` se exige en la STS de 12-II-1997 (Rec.- 3406/96), de forma que en el primer caso el empresario quedaba exonerado de responsabilidad pero no en el segundo. En dicha doctrina la responsabilidad derivaba de la voluntariedad empresarial en los descubiertos de cotización, una vez ponderadas las circunstancias que la habían determinado y la trascendencia mayor o menor de aquellos descubiertos en la relación de protección. Este criterio ha sido el utilizado por toda la Jurisprudencia unificada a partir del año 1991, aun cuando tiene su origen en sentencias de casación anteriores ... Dicho criterio ha sido completado con el de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado no lo ha sido en atención al tiempo sino a la cuantía - supuestos de infracotización - cual puede apreciarse en la STS de 17-I-1998 (Rec.- 3083

      /1992) - en relación con una prestación de IPT para la profesión habitual del trabajador en la que la empresa había cotizado todo el tiempo pero en cuantía inferior a la debida -".

   2. "Ese mismo criterio ha sido aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos por cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no solo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación (como supuestos de infracotización reiterada con responsabilidad proporcional pueden citarse las SSTS de 28-IX-1994 (Rec.- 2552/93), 20-VII-1995 (Rec.- 3795/94), 27-II-1996 (Rec.-

      1896/95) o 31-I-1997 (Rec.- 820/96), entre otras)".

   3. "La ponderación de la voluntariedad empresarial en los descubiertos temporales de cotización, a fin de determinar si eran ocasionales o rupturistas, cuando la prestación depende de la cobertura de un determinado período de carencia, fue abordada de forma novedosa por la STS de 8-V-1997 (Rec.- 3824/1996), dictada en Sala General, en la que se contempló la influencia que pudiera tener en la responsabilidad para hacer frente a las prestaciones por maternidad anticipadas por el INSS los descubiertos de cotización de un año en los tres años de vigencia de la relación laboral, cuando la trabajadora tenía cubierto el período de carencia legalmente requerido. En ella se decidió que la empresa debía de quedar exonerada de responsabilidad, sobre dos argumentos: el primero se apoya sobre la doctrina tradicional de la Sala antes expuesta, apreciando que los descubiertos en este caso eran ocasionales o esporádicos aunque el descubierto era de doce meses, pues no obedecían a la `voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación` sino a presumibles dificultades de liquidez; pero en el segundo argumento se introdujo un razonamiento nuevo sobre criterios de legalidad constitucional al considerar que, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye, por una parte, una infracción grave sancionable administrativamente - arts. 13, 37 y 38 de Ley 8/1988, de Infracciones y Sanciones en el orden social -, y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes - art. 33 LGSS - se dijo que, para no vulnerar el principio constitucional del `non bis in idem` `la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa por la vía de una responsabilidad que no se justifica en el marco de la relación de protección, en un efecto que no puede autorizar una regla que, como el art. 94.3 de la Ley de 21-abril-1966 que tiene, como se ha dicho valor reglamentario y es, además, anterior a la Constitución. De esta forma se vulneraría además, como ya señaló la sentencia de 27-febrero-1996, el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones`, para extraer de ello como conclusión que `la regla del número 2 de este artículo sobre responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad`. Doctrina ésta que ha sido seguida en sentencias posteriores de esta Sala como las siguientes ... Todas ellas contemplando prestaciones derivadas de enfermedad común".

   4. La Sala considera que "aquellos argumentos no son de aplicación a prestaciones derivadas de riesgos laborales, por las siguientes razones: a)

      Porque la doctrina a que se está haciendo referencia se construyó pensando exclusivamente en prestaciones cuya obtención depende de la cobertura de un período de cotización, que es en la que cuadra eximir de responsabilidad al empresario cuando existen cotizaciones suficientes para devengarla, como manifestación adecuada del principio de proporcionalidad. En las prestaciones que no dependen de un período de carencia, como son las derivadas de accidente de trabajo, la prueba del cumplimiento empresarial habrá que seguir determinándola con arreglo a otros criterios, puesto que no existe ese referente. b) El principio `non bis in idem`, con independencia de que en los supuestos generales es de difícil aplicación a la luz de la doctrina constitucional sobre el mismo, ligada siempre a la actuación del `ius puniendi` estatal que en el caso de la responsabilidad empresarial nunca podría apreciarse ... con mucho menor motivo puede estimarse aplicable a supuestos como los que aquí nos ocupan en los que el empresario ha sido ya previamente declarado insolvente, como requisito necesario para que la Mutua que anticipó sus prestaciones ...c) La exención de responsabilidad empresarial por el solo hecho de que la existencia o inexistencia de cuotas no influye en la relación de protección supondría tanto como eliminar el carácter contributivo de las prestaciones derivadas de riesgos laborales, contra lo previsto expresamente al respecto por el art. 86.2.b) de la LGSS e iría claramente en contra de las previsiones del art. 126.2 LGSS que se trata de interpretar y aplicar en cuanto parte del principio de responsabilidad empresarial cuando existe impago de cuotas; y d) En los riesgos profesionales el asegurado es el empresario y por ello es más difícil que en los comunes aceptar que puede servirle como causa eximente de la responsabilidad el impago de las primas para hacer frente a las contingencias derivadas de aquéllos, cuando este descubierto, aún no siendo determinante del derecho a la prestación, aparece como un manifiesto incumplimiento de aquella obligación".

   5. "En su consecuencia la Sala estima que, en relación con las prestaciones derivadas de accidente laboral sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo). Tesis ésta que, aun no explicitada con argumentos concretos, ha sido aplicada ya por esta Sala en dos sentencias de 1999 al resolver sobre supuestos de responsabilidad empresarial por defectos de cotización - en concreto en las dos sentencias ... de 25-I-1999 (Rec.- 2345/98) y 17-III-1999 (Rec.- 1034/98), aunque en ellas se consideró que estábamos en presencia de descubiertos ocasionales y por ello no se hizo responsable al empresario -, y que elimina las posibles dudas que pudieran derivarse no solo de aquella doctrina que sirvió de base a la sentencia de contraste, sino también del contenido del Auto de esta Sala de 10-II-1999 (Rec.- 1127/98) que inadmitió un recurso por falta de contenido casacional, en un supuesto de responsabilidad derivada de accidente de trabajo con apoyo en aquellos argumentos que aquí se consideran inaplicables".

      TERCERO.- Aplicada la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, nos encontramos con que en el supuesto de autos la empresa incumplió su obligación de cotizar durante un período de más de dos años (de 1/94 a 6/96), antes y después de la fecha del accidente (11-VI-1996), sin que de los hechos declarados probados ni de concretas afirmaciones con posible valor fáctico resulten circunstancias que pudieran entenderse moderadoras del incumplimiento empresarial, por lo que no estamos ante " incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios", sino, por el contrario, se trata de "incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar", procediendo, en consecuencia, imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la empresa con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo), sin perjuicio de las responsabilidades legales de la TGSS. Debe, por lo tanto, estimarse el recurso por haber aplicado la sentencia recurrida en forma inadecuada la doctrina de esta Sala interpretativa del art. 126 de la LGSS, lo que comporta casar y anular la sentencia recurrida en el extremo impugnado, y resolver el debate suscitado en suplicación por la Mutua ahora recurrente, en el sentido de declarar la responsabilidad empresarial al abono de la prestación de asistencia sanitaria, incapacidad temporal e indemnización por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, condenándole a su abono o, en su caso, al reintegro de haber sido anticipado por la entidad recurrente - lo que se acredita por importe de 2.884.287 pesetas en concepto de asistencia sanitaria y prestaciones de incapacidad temporal -, declarando, asimismo, la responsabilidad subsidiaria del INSS y sin perjuicio de las responsabilidades legales de la TGSS; sin costas y con devolución de los depósitos efectuados para recurrir en ambos recursos (arts. 226.2 y 233.1 LPL).

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por "MUTUA VIZCAYA INDUSTRIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 20" contra la sentencia, de fecha 13-octubre-1999 (rollo 1341/99), dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación interpuesto la Mutua ahora recurrente y por el trabajador accidentado contra la sentencia de fecha 19-octubre-1998 (autos 103/98 y 160/98 acumulados), dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao (Bizkaia), en procedimiento acumulado seguido a instancias de la referida Mutua y del trabajador Don J.M.P.S. frente a los correlativos codemandados y frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa "LAMBIDE OBRAS Y CONTRATAS, S.L.". Casamos y anulamos la sentencia recurrida en el extremo impugnado, y resolviendo el debate suscitado en suplicación por la Mutua ahora recurrente, declaramos la responsabilidad empresarial al abono de la prestación de asistencia sanitaria, incapacidad temporal e indemnización por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, condenándole a su abono o, en su caso, al reintegro de haber sido anticipado por la entidad recurrente - lo que se acredita por importe de 2.884.287 pesetas en concepto de asistencia sanitaria y prestaciones de incapacidad temporal -, declarando, asimismo, la responsabilidad subsidiaria del INSS y sin perjuicio de las responsabilidades legales de la TGSS; sin costas y con dev