Las restricciones accesorias, necesarias y proporcionadas en el contrato de franquicia
| Autor | Jaume Martí Miravalls |
| Páginas | 341-369 |
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El presente trabajo es resultado del Proyecto de Investigación SEJ 2006-14815 del Ministerio de Educación y Ciencia «Sistemas de redes empresariales: Transparencia, contratación y concurso». Cofinanciado con FEDER.
Jaume Martí Miravalls. Becario de investigación «V Segles» del Departamento de Derecho Mercantil «Manuel Broseta Pont» de la Universitat de Valencia. Facultad de Derecho, Av. Des Tarongers, Valencia.
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El análisis de las restricciones accesorias, necesarias y proporcionadas en el contrato de franquicia se justifica, entre otras cuestiones1 por la modernización de soluciones producida en los últimos años por las normas de competencia comunitarias2, su incidencia directa en la renovación de los sistemas nacionales3, el mantenimiento de soluciones específicas en materia de franquicia y la judicialización de la aplicación del artículo 81 TCE4.
El presente trabajo analiza la doctrina de las restricciones accesorias —ancillary restraints of trade— en el contrato de franquicia desde el ámbito comunitario. No obstante, ésta también es aplicable a nuestro derecho nacional5. De modo que el estudio relativo al juego de las restricciones accesorias con el artículo 81 TCE —especialmente apartados primero y tercero— es trasladable al que debe realizarse con el nuevo artículo 1 LDC —más aún después del recién incorporado apartado tercero6—.
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La teoría de las restricciones accesorias emerge en la práctica antitrust estadounidense de finales del siglo xix7. Concretamente, caso «Addyston Pipe and Steele Co.» (85, fed. rep. 271, 282 6* cir. 1898). En el mismo se afirmaba que una restricción contractual era legal cuando la cláusula que la contenía era simplemente accesoria en relación al objetivo principal del contrato, que era en sí mismo legal, y cuando era necesaria para garantizar al acreedor de la obligación el goce de los frutos legítimos del contrato, o para protegerlo contra un uso injusto de estos frutos por la otra parte8. La teoría empieza a consagrarse en los Estados Unidos tras el caso «Whitwell v. Continetal Tobáceo Co.» (125 F. 459 8* Cir. 1903)9.
La doctrina de las restricciones accesorias resulta aplicable en la experiencia norteamericana si se cumplen cuatro presupuestos o condiciones. Tres de ellos tienen sus raíces en los planteamientos del caso «Addyston Pipe» —que se restrinja la libertad de competir; que la restricción sea accesoria: subordinada y necesaria, y que la restricción sea proporcionada o razonable—, mientras que el cuarto deriva de los desa-Page 344rrollos experimentaos por la rule of reason moderna que, sin llegar a negar y hacer desaparecer la doctrina de las ancillary restraints, ha venido a absorberla, imprimiéndole un nuevo contenido y significado —que el acuerdo principal sea procompetitivo—10.
En Europa, por su parte, la teoría será importada en la segunda mitad del siglo xx11. Su tratamiento se cimienta sobre la no sujeción de la restricción al artículo 81.1 TCE —prohibición de prácticas colusorias— por tratarse de acuerdos «jurídicamente inherentes» a la operación —contrato— o económicamente «necesarios e imprescindibles» para la existencia de la misma12.
Cuando atendiendo a los aspectos fundamentales de un contrato éste no tiene por objeto o por efecto restringir el juego de la competencia, tampoco se aplica el apartado 1 del artículo 81 TCE a las restricciones directamente relacionadas con la realización de la operación y necesarias para la misma, tal y como tiene expresamente reconocido la jurisprudencia del TJCE13 y la Comisión14.
De este modo, en tanto que el objeto principal de un acuerdo no restrinja la competencia y, por tanto, no se incardine en el supuesto del artículo 81.1 TCE, tampoco se aplica este precepto a las restricciones necesarias para la correcta ejecución del mismo, aunque —en abstracto— se tratasen de restricciones a la competencia —con el límite de la necesidad y la proporcionalidad—.
Así, el concepto de «restricciones accesorias» comprende cualquier supuesta restricción de la competencia que esté directamente relacionada con la realización de una operación principal no restrictiva y sea necesaria y proporcionada a la misma15.
Una restricción está directamente relacionada con la operación principal cuando está subordinada a su realización e indisolublemente ligada a la misma. Esto es, cuando entre la operación principal y la restricción exista una vinculación no incidental sino sustancial, de modo que, aunque la restricción sea separable de la operación principal —al poseer un contenido distinto del de ésta, susceptible de constituir per se el objeto único de un acuerdo restrictivo de la competencia—, el fin último que con ella se persiga no sea otro que contribuir a hacer posible la realización de la operación principal16.
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El criterio de necesidad implica que la restricción debe ser objetivamente necesaria para la realización de la operación principal y proporcionada a la misma. Esto es, cuando en caso de no existir la restricción la operación principal no podría realizarse o, pudiéndose realizar sin ella, lo haría con evidentes riesgos de que no se alcancen plenamente los fines que mediante su celebración persiguen lograrse. En otras palabras, en condiciones más inciertas, con un coste o periodo de tiempo sustancialmente superior o con una posibilidad de éxito mucho menor17.
Por su parte, el carácter proporcional exige un cierto ajuste entre la causa y el efecto que habitualmente se materializa en el factor inversiones-tiempo. Como se ha dejado entrever, esta exigencia deriva del propio carácter necesario de la restricción. La necesidad de la restricción para la realización de la operación principal justifica la presencia de la cláusula restrictiva pero, al mismo tiempo, limita su alcance al requerir que sea lo menos restrictiva de la competencia posible, sin merma de la finalidad económico-jurídica que le es propia18.
Por ejemplo, en el asunto «TPS» {DO L 90, de 2 de abril de 1999) la Comisión concluyó que la obligación de que las partes no participaran en empresas activas en la distribución y comercialización de programas de televisión por satélite era auxiliar a la creación de la empresa en participación durante la fase inicial. Por consiguiente, se consideró que la restricción quedaba fuera del apartado 1 del artículo 81 durante un período de tres años. Para alcanzar esta conclusión la Comisión atendió a las grandes inversiones y a los riesgos comerciales que comportaba incorporarse al mercado de la televisión de pago.
El sistema así instaurado no está exento de detractores19. No debe desconocerse el intento de flexibilización del concepto «ancilliary restraints» llevado a cabo por la Escuela de Chicago y sus adeptos20. Entienden que el concepto de «necesariedad» de la restricción es, valga la redundancia, demasiado «restrictivo». Proponen un criterio más dúctil como es el de la «utilidad». De modo que debería ser considerado «restricción accesoria» cualquier pacto que sea útil, aunque no necesario, para la consecución de la finalidad perseguida por las partes en el contrato21, so pena de quebrantar el principio de libertad contractual.
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A nuestro juicio, como mayoritariamente entienden doctrina22 y jurisprudencia23, la solución está también en el propio principio de libertad contractual invocado por los partidarios de los postulados de la Escuela de Chicago, si bien, en los límites que éste presenta, recogidos en el artículo 1.255 CC.
En el Derecho de la competencia comunitario puede distinguirse una doble perspectiva de análisis respecto a las restricciones verticales contenidas en determinados contratos24. La primera propugna que las soluciones para cada tipo de restricción sean uniformes independientemente del contrato en el que la restricción se incardine. Fruto de la misma es el intento de unificación de soluciones respecto a los acuerdos restrictivos de la competencia que representa el Reglamento (CE) núm. 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del TCE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas25 —en adelante Reglamento 2790/99—.
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La segunda modaliza las soluciones atendiendo al tipo de contrato en que se encuentre incardinada la restricción. Ejemplos son la conocida Sentencia del TJCE, de 28 de enero de 1986, caso «Pronuptia»26, las reglas especiales relativas a la distribución selectiva presentes en el propio Reglamento 2790/99 y, sobre todo, la doctrina específica para las restricciones presentes en cada tipo de contrato en la Comunicación de la Comisión, de 13 de octubre de 200027, Directrices relativas a las restricciones verticales —en adelante Directrices 2000—.
Estas Directrices, precisamente, recogen un conjunto de especialidades en materia de franquicia que resultan relevantes desde la perspectiva de la aplicación del Derecho de defensa de la competencia, en general, y de las restricciones accesorias, necesarias y proporcionadas al contrato, en particular.
De otra parte, la descentralización de la aplicación del Derecho de defensa de...
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