El acceso a las funciones públicas nacionales por parte de los ciudadanos de la Unión Europea

El art. 39.4 TCE indica que las disposiciones relativas a la libre circulación de trabajadores no serán de aplicación a los empleos en la Administración pública. ¿Quiere esto decir que cualquier trabajo en una administración nacional está vetado a un ciudadano comunitario que no tenga la nacionalidad de aquel estado? En otras palabras, ¿son compatibles con las previsones del TCE las cláusulas de las legislaciones internas que exigen la nacionalidad como requisito para acceder a las funciones públicas nacionales? El sentido literal de la redacción del art. 39.4 podría conducir a dar una respuesta afirmativa a estas cuestiones. Sin embargo, una excepción a la libre circulación de trabajadores tendría que interpretarse de una manera restrictiva; hay que considerar, pues, cuál es el verdadero espíritu de la excepción para poder hacer una interpretación respetuosa con los objetivos del Tratado.

El art. 39.4 no especifica cuál es el significado de la expresión «empleos en la Administración pública», lo que implica la necesidad de determinar el contenido de este concepto para fijar el alcance de la excepción. Esta operación plantea una serie de cuestiones y alternativas que, como veremos en epígrafes posteriores, se han puesto de manifiesto a lo largo de los años a través de los pronunciamientos de las instituciones comunitarias, sobre todo de las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE).

Se plantea con carácter previo el problema de si el concepto de empleos en la Administración pública es un concepto de derecho comunitario o de derecho interno.³ Es fácil darse cuenta de que la interpretación en uno u otro sentido tiene consecuencias muy importantes. Si se parte del hecho de que se trata de un concepto de derecho interno, cada estado puede dar un alcance muy diferente a la excepción, y puede llegarse a interpretaciones restrictivas que limiten el objetivo de la libre circulación de trabajadores previsto por el Tratado. Parece más adecuado que las excepciones al derecho de libre circulación sean interpretadas de una manera uniforme para todos los estados, es decir, hay que elaborar un concepto de empleos en la Administración pública que se adecue a los objetivos del Tratado y que sea el mismo para todos los estados.

Otra cuestión que se ha planteado es si la interpretación del concepto tiene que ser institucional o funcional. Una interpretación institucional implica identificar los empleos incluidos dentro de la excepción del art. 39.4 como todos aquellos que se dan en el marco de una Administración pública, independientemente de las características del empleo concreto. En cambio, una interpretación funcional delimi-Page 391taría los empleos incluidos en la excepción del art. 39.4 atendiendo a las funciones concretas que implica el puesto en cuestión. Como veremos, la interpretación adoptada por el TJCE ha sido la funcional, ya que restringe la excepción del art. 39.4 a sólo algunos empleos en la Administración pública, los que participan del ejercicio del poder público.

El hecho de que se hayan planteado estas dos opciones interpretativas entronca con la cuestión del propósito último de la excepción. Es decir, ¿cuál fue el motivo por el que se introdujo un precepto como el art. 39.4 dentro del Tratado y qué interpretación se le debe dar para que no desvirtúe el objetivo de consecución del mercado interior? Tanto la doctrina como la jurisprudencia del TJCE se han referido a las razones por las que existe una excepción de estas características. Las explicaciones dadas se encuentran en la línea de reconocer que, en casos específicos, está justificado que los estados miembros quieran reservar a sus propios nacionales determinados puestos de trabajo en la Administración pública. Las razones que pueden motivar decisiones de este tipo son, por ejemplo, la convicción arraigada de que el servicio público es un área en la que el Estado realiza un ejercicio importante de soberanía, sobre todo en determinados sectores como, por ejemplo, la seguridad nacional, o bien cuando se trata de representar al propio Estado (caso de la diplomacia).⁴ Otra explicación que se puede dar es que la presencia de extranjeros en el seno de las administraciones puede constituir un cierto «peligro de interferencia extranjera», o bien que no hablen la lengua del país o que, en todo caso, no comprenden la psicología autóctona.⁵ Finalmente, otra razón importante para impedir la entrada de extranjeros en las funciones públicas nacionales puede ser proteger el sector público como mercado de trabajo reservado a los nacionales.⁶

De lo anterior se desprende, efectivamente, que pueden darse razones que justifiquen la reserva de los empleos en la Administración pública a los nacionales, al menos en algunos casos. Pero estos intereses internos han de concillarse con los objetivos del Tratado, es decir, la libre circulación de trabajadores para conseguir el mercado interior, razón por la que se debe hacer una interpretación restrictiva de la excepción del art. 39.4⁷ En este sentido, la interpretación funcional expuesta anteriormente es más restrictiva que la institucional u orgánica, ya que limita los pues-Page 392tos de trabajo en la Administración pública que quedan fuera de la libre circulación de trabajadores prevista con carácter general en el art. 39 del Tratado (antiguo art. 48) a aquellos cuyo contenido comporte el ejercicio de poder público.

La cláusula del art. 39.4 TCE empezó a suscitar problemas interpretativos a mediados de los años setenta. Concretamente, el primer pronunciamiento del TJCE en la materia fue el asunto Sotgiu, en 1974. Pero antes, el Parlamento Europeo ya había emitido una resolución sobre la definición de las nociones de administración pública y de autoridad pública en los estados miembros y sobre las consecuencias de esta definición para la aplicación de los art. 39.4 y 45 (antiguo art. 55) del Tratado.⁸ Este pronunciamiento, a pesar de constituir un intento de clarificación de los conceptos indicados, en realidad no fue una gran ayuda para definirlos, dada su ambigüedad.⁹

Así, en el punto 5 califica como empleos en la Administración pública todos aquellos que el estado miembro considerado reconoce como tales respetando el espíritu del Tratado y en el punto 7 dice que el art. 39.4 puede aplicarse a cualquier empleo que el estado miembro considere que forma parte de su Administración pública, independientemente del contenido de las actividades desarrolladas en el marco de este empleo. Estas dos afirmaciones contienen una concepción institucional o formal de lo que hay que entender por puestos de trabajo en la Administración pública en el sentido del art. 39.4. Un criterio de calificación de este tipo podría llevar a una considerable falta de uniformidad entre los estados que, en palabras de Millán,¹⁰ difícilmente podría ser aceptada por la Comisión o por el Tribunal.

Sin embargo, en los puntos 8 al 11 el Parlamento parece mantener una concepción funcional de la excepción, cuando señala que la finalidad del art. 39.4 TCE es, esencialmente, permitir a los estados miembros reservar a sus nacionales el ejercicio efectivo de la autoridad pública, aunque constata que dentro de la Administración pública existen muchos empleos que no comportan ejercicio de esa autoridad, por lo que el Parlamento desea, en la medida de lo posible, que los estados miembros limiten la aplicación de la excepción a los puestos de trabajo que impliquen este ejercicio de autoridad.

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Nos encontramos, pues, con un pronunciamiento ambiguo, que empieza por admitir que los estados pueden determinar por sí mismos cuáles son los empleos que entran dentro de la excepción del art. 39.4 TCE, independientemente del contenido de las actividades realizadas en el marco de este puesto, pero después dice que esta determinación debería tener en cuenta sólo los puestos de trabajo que impliquen ejercicio de autoridad. Parece que el Parlamento no tenía, en el momento de la adopción de la Resolución que comentamos, una posición demasiado clara sobre el alcance del art. 39.4 TCE: por un parte, no ve la posibilidad de imponer una obligación jurídica a los estados, obligándolos a abrir sus funciones públicas a ios no nacionales, pero, por otra, pide su colaboración para que limiten la excepción a los empleos que impliquen ejercicio de autoridad. Deja, pues, en manos de los estados la determinación del alcance de la previsión del Tratado, aunque parte de una interpretación literal de ésta que lo lleva a una concepción institucional u orgánica.

En definitiva, cabe señalar que la Resolución del Parlamento de 1972 no sirvió para aclarar cuál era el alcance del art. 39.4 TCE o, por lo menos, no se trataba de un pronunciamiento suficientemente claro para llevar a los estados a hacer una interpretación restrictiva de la excepción a la libre circulación de trabajadores en la Comunidad. Los condicionamientos de tipo político-económico internos a los que nos hemos referido supra tenían -y continúan teniendo- un peso lo bastante importante para que la tendencia interpretativa de los estados miembros sea proteccionista.

Desde 1974, año de su primer pronunciamiento sobre la cuestión que tratamos, y hasta la actualidad, el Tribunal ha dictado numerosas sentencias en relación con la excepción de los empleos en la Función pública que han servido para fijar cuál es la interpretación correcta, a la luz del TCE, del art. 39.4.¹¹ De esta jurispru-Page 394dencia podemos extraer diferentes ideas generales sobre el alcance de la excepción de los puestos de trabajo en la Administración pública:¹²

1. Una concepción comunitaria de los «empleos en la Administración pública». La primera cuestión que se plantea en relación con la interpretación del art. 39.4 TCE es si la expresión «empleos en la Administración pública» incluye un concepto comunitario, uniforme para todos los estados miembros, o bien se trata de una noción que cada estado puede interpretar de acuerdo con su legislación interna. En el segundo caso podrían darse diferencias entre las interpretaciones de los estados. En primer lugar, por el hecho de que cada uno de ellos tiene unas estructuras de función pública y unas reglas de acceso a ella diferentes. Esto implica que, en función de los intereses del estado concreto, se escogerían unos criterios u otros para limitar el acceso de los ciudadanos comunitarios no nacionales a la función pública (por ejemplo, la naturaleza del vínculo que une al trabajador con la Administración pública, que puede ser de derecho público o de derecho privado). En segundo lugar, hay que suponer que por razones de políticas internas de empleo, los estados adoptarían una posición proteccionista que impediría, en la medida de lo posible, el acceso de ciudadanos no nacionales a los empleos en la Administración pública. De lo anterior se desprende que es preferible un concepto comunitario de empleos en la Administración pública para conseguir una aplicación uniforme de la excepción del art. 39.4 TCE. Parece lógico que si el Tratado confiere unos derechos de libre circulación amplios, las excepciones a estos derechos hayan de ser uniformes en toda la Comunidad.¹³

   El TJCE no hace referencia en su primer pronunciamiento -Sotgiu (1974)-a esta cuestión, al menos de forma explícita. En el marco de este asunto, las observaciones de las partes y las conclusiones del abogado general sí se refieren a la naturaleza del precepto comunitario. Así, mientras los estados defienden una interpretación fundamentada en la concepción nacional de la Administración pública y dejan, pues, en manos de los estados la determinación del alcance de la excepción del art. 39.4 TCE, la Comisión y el abogado general sostienen la posición contraria, favorable a una interpretación comunitaria que permita la aplicación uniforme de la excepción prevista por la disposición que comentamos.¹⁴ El abogado general aña-Page 395de, además, que esta interpretación tendrá que basarse en criterios materiales, como la naturaleza de las atribuciones que comporta el lugar de trabajo en la Administración: por tanto, se está pronunciando en favor de la interpretación funcional del art. 39.4 TCE.

   La posición expuesta, favorable al concepto comunitario de los empleos en la Administración pública, la adopta explícitamente el TJCE en la Sentencia Comisión c. Bélgica (1980). El Tribunal, partiendo de una concepción funcional de la excepción del art. 39.4 TCE, indica que los poderes públicos de los diferentes estados han asumido responsabilidades económicas y sociales que se alejan de las funciones típicas de la Administración pública. Los puestos de trabajo que se enmarcan dentro de estos ámbitos no implican, en muchos casos, participación en las tareas de la Administración pública propiamente dicha y, por tanto, no tiene sentido incluirlos dentro de la excepción a la libre circulación de trabajadores. Las disparidades que caracterizan la organización de los estados y de determinados sectores económicos llevaría a la creación de desigualdades entre los estados miembros. Por este motivo, la noción de Administración pública del art. 39.4 debe tener una interpretación y una aplicación uniformes (fundamentos jurídicos 11 y 12 de la Sentencia).

2. Interpretación estricta de la excepción al principio de libre circulación de trabajadores. Otro argumento en el que ha insistido el TJCE es la necesidad de que la interpretación de la excepción contenida en el art. 39.4 TCE sea estricta, en el sentido siguiente: «para constituir una excepción a la norma fundamental de la libre circulación y de la no discriminación de los trabajadores comunitarios, ha de darse en el apartado 4 del art. 48 una interpretación que limite su alcance a lo que sea estrictamente necesario para salvaguardar los intereses que esta disposición permite proteger a los estados miembros».¹⁵

   Esta interpretación del Tribunal es conforme, como ha hecho notar Jaeger, a la doctrina y a la jurisprudencia en derecho internacional según las cuales cuando un tratado internacional (en este caso, el TCE) contiene un artículo que introduce una excepción a una disposición general del mismo tratado, esta excepción ha de interpretarse restrictivamente para no vaciar de contenido el propio tratado.¹⁶ En este sentido, el Tribunal ha rechazado el argumento de los estados miembros basado en sus propias previsiones constitucionales que restringen el acceso a sus funciones públicas a sus propios nacionales. La regla de la primacía del derecho comunitario sobre las disposiciones de derecho interno, incluidas las constitucionales, implica que no se puede admitir el recurso a disposiciones jurídicas internas con el objetivo de limitar el alcance de las disposiciones de derecho comunitario, ya que esto atentaría contra la unidad y la eficacia de este derecho.¹⁷

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3. Rechazo de un criterio institucional para determinar el alcance de la expresión «empleos en la Administración pública». El criterio que permite determinar cuáles son los empleos incluidos dentro de la excepción del art. 39.4 TCE no es, según la opinión del Tribunal, institucional sino funcional. El criterio institucional se basa en la concepción de Administración pública definida por el derecho nacional de los estados miembros, de modo que todos los empleos incluidos dentro de una Administración pública (entes territoriales, no territoriales, institucionales, etcétera, según la estructura específica de cada estado, e incluso en empresas públicas constituidas en régimen de derecho privado)¹⁸ se incluirían en la excepción del art. 39.4 TCE y, por tanto, estarían reservados a los ciudadanos nacionales del estado miembro en cuestión, sin tener en cuenta las funciones que se desarrollan en un puesto de trabajo determinado. Este criterio fue el defendido por los diferentes estados que presentaron observaciones a los asuntos Sotgiu (1974), Comisión c. Bélgica (1980) y Comisión c. Francia (1986), pero fue rechazado por el Tribunal, que rebatió los diferentes argumentos que los estados utilizaban para apoyar su posición.¹⁹

   Así, los estados invocaron el art. 8 del Reglamento 1612/68²⁰ para argumentar que si un trabajador extranjero puede ser excluido de determinadas actividades relacionadas con la participación en la gestión de organismos de derecho publico y con el ejercicio de funciones públicas, también se puede impedir a los nacionales de otros estados miembros, por las mismas razones, el acceso a un empleo en la Administración pública.²¹ Pero el TJCE rechaza esta alegación diciendo que el precepto invocado no pretende excluir a los trabajadores de otros estados miembros de determinados puestos de trabajo, sino sólo de algunas actividades.²²

   Otro argumento planteado por los estados a favor de la tesis institucional es que et art. 39.4 TCE hace referencia a «empleos en la Administración pública», mien-Page 397tras que el art. 45 TCE, en la libertad de establecimiento, habla de «actividades relacionadas con el ejercicio del poder público». Esta diferencia en la redacción indicaría que el criterio utilizado por el primero sería el institucional y el utilizado por el segundo el funcional.²³ El Tribunal no tiene en cuenca este razonamiento y, sin entrar en la distinción planteada, indica que en cualquier caso no es posible admitir la interpretación de una noción comunitaria («empleos en la Administración pública») y se remite a los derechos internos de los estados miembros.²⁴ Quien sí discute la argumentación de los estados en cuanto a la diferencia de redacción de los art. 39.4 y 45 TCE es la Comisión, que en sus observaciones señala que esta divergencia se explicaría por el hecho de que los artículos mencionados se refieren a situaciones diferentes. Así, mientras los trabajadores asalariados sólo pueden participar en el ejercicio de la autoridad pública en el marco de un empleo en la Administración pública, respecto a los profesionales independientes la excepción sólo puede actuar cuando una profesión comporta actividades de participación en el ejercicio de autoridad pública.²⁵

   Al rechazar las tesis de los estados, favorables a una interpretación institucional del contenido del art. 39.4 TCE, el Tribunal se muestra partidario de la interpretación funcional, con el fin de evitar que el efecto útil y el alcance de las disposiciones del Tratado relativas a los trabajadores se vean limitadas por una interpretación de la noción de Administración pública conforme a los derechos nacionales.²⁶

4. Adopción de un criterio funcional para delimitar el concepto «empleos en la Administración pública». El criterio finalmente adoptado por el Tribunal es el funcional, que, a diferencia del institucional, tiene en cuenta las atribuciones propias del puesto de trabajo en cuestión para determinar si este está incluido dentro de la excepción del art. 39.4 TCE o no. El TJCE lo expresa de la siguiente manera: «Esta disposición excluye del ámbito de aplicación de los tres primeros párrafos de este mismo artículo [el 39 TCE] una serie de empleos que comportan una participación, directa o indirecta, en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses generales del estado o de otras colectividades públicas. Estos empleos comportan, en efecto, por parte de sus titulares, la existencia de una relación particular de solidaridad en relación con el estado, así como la reciprocidad de derechos y deberes que son el fundamento del vínculo de la nacionalidad.»²⁷

   Así pues, son dos las notas que permiten incluir un empleo en la Administración pública dentro de la excepción del art. 39.4 TCE: la participación, directa o indirecta, en el ejercicio del poder público, por una parte, y la salvaguarda de los intereses generales del estado u otras colectividades públicas, por otra.

   Por lo que respecta al primer elemento, la participación en el ejercicio del poderPage 398 público, hay que decir que el Tribunal no da ninguna definición en abstracto de su significado. La doctrina está de acuerdo en que se podrían incluir los poderes coercitivos hacia los ciudadanos, de forma que entrarían dentro de la excepción del art. 39.4 TCE el ejercicio de autoridad en los ámbitos judicial, policial, de defensa del estado o fiscal, por ejemplo, mientras que funciones de tipo simplemente consultivo quedarían fuera. Además, de una forma más general, también se podrían considerar incluidos los empleos que permitan a su titular adoptar actos públicos que puedan causar agravios a un ciudadano.²⁸

   La participación en el ejercicio del poder público puede ser, por otra parte, directa o indirecta. Ofrece algún problema delimitar cuáles son los casos de participación indirecta ya que, como dice Handoll, cualquier persona que trabaje en una institución y que esté bajo la dirección de alguien que ejerza directamente el poder público puede considerarse como participante indirecto.²⁹ Sin embargo, hay que entender, de acuerdo con la tendencia del Tribunal, que se tiene que hacer una interpretación restrictiva de lo que significa «participación indirecta en el poder público».

   Por lo que respecta al segundo elemento, la salvaguarda de los intereses generales del estado o de otras colectividades públicas, el Tribunal tampoco la ha definido con claridad. Hay que entender, con Jaeger, que este concepto incluiría la definición y elaboración de las grandes opciones políticas de carácter nacional o de otras colectividades, su aplicación y su control a través de los puestos de trabajo de los cuerpos superiores.³⁰

   No es difícil deducir de lo anterior que la falta de definición del criterio funcional obliga a examinar caso por caso si un puesto de trabajo en la Administración pública figura o no dentro de la excepción del art. 39.4 TCE. Hay casos bastante claros de empleos en la Administración pública que difícilmente pueden relacionarse con el ejercicio del poder público o con la salvaguarda de los intereses generales y que, por tanto, quedarían fuera de la excepción del art. 39.4 TCE. De la jurisprudencia del TJCE pueden extraerse las categorías siguientes en este sentido:³¹ empleo con funciones puramente manuales o técnicas,³² personal docente de la enseñanza pública, en general, así como el personal no docente³³ y los investigadores de centros públicos,³⁴ el personal técnico que realice funciones sanitarias enPage 399 hospitales públicos³⁵ y, en general, lugares de trabajo con actividades que también se den en el campo privado.³⁶

   Por otra parte, también parece claro que algunas categorías de empleos entran indudablemente en el ámbito de aplicación de la excepción a la libre circulación de trabajadores: policía, fuerzas armadas, magistratura y autoridades fiscales, empleos diplomáticos, puestos con responsabilidad de gestión de bienes o fondos públicos.

   Sin embargo, el propio Tribunal reconoce que la aplicación de los criterios de distinción (ejercicio del poder público y salvaguarda del interés general) plantea problemas de apreciación y de delimitación en casos concretos.³⁷ En estos supuestos se deberá ir caso por caso y tener en cuenta la enumeración que hace la Comisión en su Comunicación de 1988, que a continuación comentaremos. La utilización del criterio funcional es más dificultosa que la del criterio institucional y, por tanto, aunque es aplicable sin problemas a muchos puestos de trabajo, implicará necesariamente la existencia de una zona gris.³⁸ Como acertadamente indica Jaeger, la formulación utilizada por el Tribunal deja subsistir un margen de incertidumbre cuando se aplica el criterio funcional a un empleo determinado. Esta incertidumbre será mayor o menor en función de la evolución del grado de integración europea.^{39 40}

La situación creada por esta jurisprudencia en relación con el art. 39.4 TCE no acababa de provocar los cambios necesarios en las legislaciones internas de los esta-Page 400dos miembros para que fuera posible el acceso a las funciones públicas nacionales de los ciudadanos de otros estados miembros en los términos que el Tribunal había indicado. Como acertadamente observa Llimona, «una decisión jurisprudencial no es el sistema más adecuado para resolver los problemas derivados de la aplicación de la excepción prevista en el art. 48.4».⁴¹ Los propios estados, en los asuntos resueltos por el TJCE, habían mostrado en sus observaciones su voluntad de llegar a un acuerdo sobre la cuestión, solución preferible a que fuera el Tribunal quien impusiera un criterio funcional de interpretación de la excepción a la libre circulación de trabajadores. El efecto sería que los estados no aplicarían de forma estricta las decisiones del Tribunal y se plantearían constantemente cuestiones prejudiciales sobre casos concretos. En este contexto, algún autor como Druesne⁴² se pronunció en el sentido de que si los estados se habían opuesto al criterio funcional era porque se trataba de una cuestión muy delicada, que afectaba a su soberanía y que requería un acuerdo de los estados que, según opinión de este autor, sólo se podía dar en el seno del Consejo, a través de la adopción de un reglamento o de una directiva. Sólo la elaboración de una norma de derecho comunitario haría viable una aplicación uniforme del contenido del art. 39.4.

Sin embargo, esta norma no ha llegado a adoptarse. En su tugar, la Comisión emitió una comunicación en la que recoge la jurisprudencia del TJCE en relación con el art. 39.4 TCE, emprendiendo con este acto una acción sistemática en materia de aplicación de este precepto del Tratado.⁴³ Este acto no tiene valor normativo,⁴⁴ pero define la posición de la Comisión respecto al alcance de la excepción del art. 39.4 TCE, que los estados tomarán como referencia para adaptar a ella sus legislaciones internas. Por otra parte, sirve a la Comisión como soporte para interponer eventuales recursos de incumplimiento de los estados.

Su valor jurídico es, pues, limitado: sólo por la vía de la cuestión prejudicial (vía indirecta para los ciudadanos, ya que compete plantearla al juez nacional) y del recurso de incumplimiento se podrá controlar la adecuación de los ordenamientosPage 401 internos de los estados miembros en la línea interpretativa del alcance del art. 39.4 dada por la Comisión.

De hecho, en la práctica la Comunicación de la Comisión ha tenido como efecto la adaptación de la mayor parte de las normas internas sobre acceso a las funciones públicas nacionales, de manera que, como veremos en el capítulo 2 de este trabajo, casi todos los estados miembros han eliminado el requisito de la nacionalidad para acceder a los empleos en la Administración pública en los sectores indicados por la Comisión.

Por otra parte, la Comisión ha hecho un seguimiento de este proceso de adaptación normativa de los estados, que se ha traducido, de momento, en la interposición de tres recursos de incumplimiento contra Bélgica, Grecia y Luxemburgo, por exigir el requisito de la nacionalidad en el acceso a puestos de trabajo en sectores de la Administración pública que, según la Comunicación de 1988, estaban fuera de la excepción del art. 39.4 TCE.⁴⁵

La Comunicación constituye, como anteriormente hemos indicado, la expresión de la acción que pretende emprender la Comisión a partir del año 1988 para eliminar las restricciones al acceso a las funciones públicas nacionales de los estados miembros por parte de los trabajadores de otros estados miembros, acción que se enmarca dentro del objetivo de la consecución del mercado interior.⁴⁶

La Comisión recuerda la interpretación que el Tribunal de Justicia ha dado del art. 39.4 TCE, a la que nos hemos referido supra, y expone cuál será su intervención en la materia. Consistirá en velar por la aplicación efectiva, por parte de los estados miembros, de las normas sobre libre circulación de los trabajadores e igualdad de trato entre los trabajadores comunitarios en el acceso a los empleos públicos, sin que sea necesaria la adopción de nuevas medidas legales comunitarias. A partir de aquí, y de acuerdo con la jurisprudencia del TJCE, la Comisión hace una enumeración de las actividades específicas de las funciones públicas nacionales que se excluyen de la libre circulación de trabajadores y sobre las que no se dirigirá su intervención. Se trata de una serie de funciones del estado u otras colectividades que puedanPage 402 ser asimiladas a éste, tales como por ejemplo: fuerzas armadas, policía y otras fuerzas de orden público, magistratura, administración fiscal, diplomacia, puestos de trabajo en los ministerios del estado, de los gobiernos regionales, en las colectividades territoriales y en otros organismos públicos y bancos centrales, en la medida en que se trate de personal que realice actividades relacionadas con el ejercicio de un poder jurídico público, como la elaboración de actos jurídicos, la ejecución de estos actos, el control de su aplicación y la tutela de los organismos dependientes.

Por otra parte, la Comisión se refiere a otras funciones que se hallan lejos de las actividades específicas de la Administración pública y que no se pueden incluir, en general, en la excepción del art. 39.4 TCE. No es una lista cerrada, sólo se trata de los sectores hacia los que la Comisión dirigirá su intervención de manera prioritaria (actividades que existen, o pueden existir, en el sector privado). Sin embargo, como veremos más adelante, la mayor parte de los estados miembros han limitado la apertura de sus funciones públicas a otros trabajadores comunitarios sólo en estos sectores. Parece claro que los estados están celosos de su propia soberanía y reservan a sus nacionales todos los empleos en la Administración pública que sean posibles.

Estos sectores a los que hace referencia la Comisión son: a) los organismos responsables de la gestión de un servicio comercial (por ejemplo, transportes públicos, distribución de electricidad o gas, compañías de navegación aérea o marítima, correos y telecomunicaciones, organismos de radiodifusión); b) los servicios operativos de la salud pública; c) la educación en los centros de enseñanza pública; y d) la investigación civil en los establecimientos públicos.

La primera cuestión a la que hemos de hacer referencia para ver cómo encaja en nuestro ordenamiento jurídico la excepción del art. 39.4 TCE, tal y como ha sido interpretada por las instituciones comunitarias, es el marco constitucional español. Es decir, hay que analizar las previsiones de la Constitución española de 1978 (CE) relacionadas con la apertura de la función pública española a los ciudadanos de otros estados miembros.

En este sentido, hay que fijarse en dos preceptos que hacen referencia a los derechos de los extranjeros en el Estado español, y concretamente por lo que respecta al acceso a las funciones y cargos públicos. Se trata del art. 13, especialmente en su apartado segundo, y del art. 23, también en su apartado segundo.

El art. 13.1 indica, con carácter general, que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas, que garantiza el título I de la CE, en los términos que establezcan los tratados y la ley. Este precepto no plantea, en principio, demasiados problemas de interpretación: los derechos de los extranjeros en España se configurarán a través de los tratados internacionales (en el caso de los ciudadanos comuni-Page 403tarios, principalmente, el TCE) y de las leyes. Pero el apartado segundo del mismo artículo restringe esta previsión general al decir que sólo los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el art. 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o por ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. La última parte de este precepto fue modificada como consecuencia de la reforma operada en el TCE por parte del Tratado de la Unión Europea, para introducir el derecho de sufragio pasivo de los ciudadanos comunitarios en las elecciones municipales.⁴⁷ Pero nos interesa la remisión que hace este artículo al art. 23 CE: ¿de qué derechos no gozan los ciudadanos extanjeros por estar reservados a los ciudadanos españoles?

El art. 23 se refiere, en su apartado primero, al derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes elegidos por sufragio universal. Pero en su apartado segundo añade -y esta previsión parece más relevante en el marco de este estudio- el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos. ¿Cuál es el alcance de esta última previsión? ¿En qué medida se contradice con la interpretación hecha por el TJCE de la excepción del art. 39.4 TCE por lo que respecta al acceso a puestos de trabajo en la Administración pública de los ciudadanos de otros estados miembros?

En lo referente a la primera cuestión, el Tribunal Constitucional se ha referido a ella en diferentes ocasiones y ha interpretado que el art. 23.2 no recoge el derecho a ocupar cargos o funciones públicas, sino la prohibición de que el legislador pueda regular este acceso en términos discriminatorios, es decir, se concreta el principio de igualdad en las condiciones de acceso.⁴⁸ Dicho de otra manera, el art. 23.2 no se refiere al derecho a tomar parce en el procedimiento de selección (éste nace de las normas legales o reglamentarias que regulan el acceso al cargo o función en concreto), sino que otorga a los españoles un «derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria, y en último término ante este Tribunal [el TC], toda norma o toda aplicación concreta de una norma que rompa la igualdad».⁴⁹

De esta interpretación hecha por el Tribunal Constitucional y respondiendo a la segunda cuestión planteada supra, se desprende que el art. 13.2, teniendo en cuenta que remite al 23.2 para excluir su aplicación a los extranjeros, no estaría en conflicto con el alcance que el TJCE ha dado a la excepción del art. 39.4 TCE.⁵⁰ Como hemos visto, la jurisprudencia de este tribunal ha reducido la posibilidad de que los estados miembros puedan reservar empleos en la función pública para sus propios nacionales sólo en los casos en que estos impliquen ejercicio de autoridad pública o salvaguarda de intereses generales, de modo que para el resto de puestos de trabajo en la Administración pública, el acceso de los ciudadanos de otros esta-Page 404dos miembros es, en principio, libre. Pues bien, no podemos decir que el art. 13.2 CE, por remisión al 23.2, establezca ninguna reserva de acceso a las funciones o cargos públicos en favor de los ciudadanos españoles.

Sin embargo, esta contradicción podría venir dada en la medida en que no deja disfrutar a los ciudadanos comunitarios no españoles del derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos o funciones públicas, ya que, como indica el artículo 39.2 TCE (antiguo art. 48.2), «la libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de nacionalidad entre los trabajadores de los estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y el resto de condiciones de trabajo». Es decir, la no aplicación del principio de igualdad en las condiciones de acceso a la función pública a los ciudadanos comunitarios puede considerarse contraria al art. 39.2 TCE. Hay que recordar, en este sentido, la Sentencia del TJCE Ingetraut Scholz c. Opera Universitaria di Cagliari y Cinzia Porcedda (1994),⁵¹ en la que el Tribunal indica que el art. 39 TCE no permite establecer distinciones entre los ciudadanos comunitarios en el acceso a la función pública de un estado miembro.

Siguiendo esta línea jurisprudencial del TJCE y teniendo en cuenta la posibilidad de acceso de los ciudadanos comunitarios a los cargos y funciones públicas de la Administración española, en los términos en los que se ha interpretado el art. 39.4 TCE, creemos que hay que poner en duda la compatibilidad del art. 13.2 por remisión al art. 23.2 CE con el art. 39 TCE, en la medida en que conduce a la discriminación de los ciudadanos comunitarios no españoles en las condiciones de acceso a la función pública.

Parece posible, a pesar de lo anterior, encontrar una vía para superar esta incompatibilidad entre nuestra Constitución y el art. 39 TCE. Consistiría en interpretar que la expresión del art. 23.2 «funciones y cargos públicos» se refiere a los empleos en la función pública que el TJCE entiende como incluidos en la excepción del art. 39.4 TCE, es decir, aquellos que pueden reservarse a los propios nacionales en la medida en que comportan el ejercicio del poder público o la salvaguarda de intereses generales. Pero esta interpretación no es la que ha hecho el Tribunal Constitucional, que ha entendido que la expresión del art. 23.2 abarca toda la función pública,⁵² ya que si no fuera así, no habría un reconocimiento constitucionalPage 405 del principio de igualdad en el acceso a los cargos y funciones públicas, en general, sino sólo en aquellos empleos en la Administración pública que entran dentro del concepto comunitario desarrollado por el TJCE.⁵³

Así pues, la literalidad de los preceptos constitucionales citados, y el alcance que les ha dado la jurisprudencia constitucional plantean, en nuestra opinión, un problema de compatibilidad con el art. 39. Si bien no se trata de una contradicción tan patente como la planteada a consecuencia del Tratado de Maastricht en relación con el derecho de sufragio pasivo de los ciudadanos comunitarios, que dio lugar a la reforma del art. 13.2 del texto constitucional, sí se puede calificar como una contradicción que merece una cierta reflexión por parte de la doctrina y, cuando haya ocasión, por parte de la jurisprudencia constitucional. En cualquier caso, no parece fácil encontrar una interpretación coherente de los art. 13.3 y 23.2 CE para superar el problema planteado.

De hecho, y para concluir este apartado, conviene señalar que el problema apuntado se podría haber solucionado en el momento de la reforma del art. 13.2 CE (agosto 1992), si en vez de añadir a la excepción del sufragio activo la del sufragio pasivo, se hubiese eliminado cualquier referencia al sufragio municipal, quedando la redacción del precepto de la siguiente manera: «Sólo los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el art. 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o por ley».⁵⁴ Así se habría salvado el inconveniente del reconocimiento de los derechos del art. 23 sólo a los españoles, ya que las previsiones del TCE lo habrían extendido también a los ciudadanos de los otros estados miembros de la UE.

La situación legislativa⁵⁵ en España en relación con la exigencia del requisito de la nacionalidad para acceder a la función pública viene determinada, principalmente, por la Ley de funcionarios civiles del Estado de 1964, que en su art. 30.1.a indicaPage 406 que es necesario ser español para acceder a la condición de funcionario. Esta exigencia de carácter general también se encuentra recogida en leyes autonómicas de función pública, como por ejemplo en la Ley de la función pública de la Administración de la Generalidad, en su art. 33.a.⁵⁶ Estas normas de carácter general son las que también se aplican a los funcionarios de la Administración local, por remisión del artículo 92 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local. La situación legislativa con anterioridad a 1993 no deja, pues, demasiadas dudas: la nacionalidad española es un requisito exigido legalmente para poder acceder a la función pública española en todos los niveles territoriales.

Sin embargo, no hay ningún precepto que exija el requisito de la nacionalidad española para acceder a un empleo en la Administración pública a través de un contrato laboral. En efecto, el Estatuto de los trabajadores no exige la nacionalidad para acceder a un empleo, y las normas que regulan el personal laboral al servicio de las administraciones públicas tampoco lo hacen. Este dato es importante si tenemos en cuenta que en los últimos años ha proliferado la contratación laboral en el seno de las administraciones públicas y que, por otro lado, la mayor parte de entes públicos creados por las administraciones territoriales sujetan al personal a su servicio a la legislación laboral, con lo que un número muy significativo de empleados públicos no son funcionarios y, por tanto, no están afectados por la cláusula de exigencia de nacionalidad en el acceso a los puestos de trabajo en la Administración pública.

De los sectores que la Comisión, en su Comunicación de 1988, considera prioritario abrir a los ciudadanos de la UE, una parte importante está integrada por empleos ocupados por no funcionarios, de manera que legalmente no se exige la nacionalidad española para acceder. Nos referimos, en este sentido, a los organismos encargados de administrar servicios comerciales.

Aunque la Ley 17/1993, que comentaremos en el apartado siguiente, tomó una opción determinada para abrir el acceso a la función pública de los nacionales de otros estados miembros de la UE, como es la de enumerar los sectores a los que estos nacionales podrían acceder, lo cierto es que se plantearon otras alternativas, otros sistemas para conseguir el objetivo marcado por el TCE, el TJCE y la Comisión en relación con el aspecto comentado. Estas opciones -algunas de ellas adop-Page 407tadas por las legislaciones internas de otros estados miembros- fueron recogidas en la Memoria justificativa del anteproyecto de lo que después fue la Ley 17/1993, elaborada por el Ministerio para las Administraciones Públicas (MAP).⁵⁷

Partiendo de la premisa de que la medida legislativa que convenía adoptar era una ley, dado que el requisito de la nacionalidad en el acceso a la función pública española está determinado, como hemos visto anteriormente, por la Ley de funcionarios civiles del Estado de 1964, la Memoria tiene en cuenta dos elementos antes de enumerar las alternativas legislativas que pueden darse.

El primer elemento es que hay dos grandes opciones para articular el acceso de los nacionales de otros estados miembros a los empleos públicos en España: a) la apertura general de la función pública a los ciudadanos comunitarios y la enumeración de una serie de excepciones, es decir, sectores o puestos de trabajo concretos que estarían reservados a los nacionales españoles,⁵⁸ o b) la exigencia de la nacionalidad española como regla general y la apertura de determinados sectores a los ciudadanos del resto de estados miembros de la UE.⁵⁹

El segundo elemento hace referencia al alcance de la futura ley teniendo en cuenta la distribución competencial española en materia de función pública. En este sentido, hacía falta una ley de carácter general, que sería concretada reglamentariamente. Por otra parte, se trataría de legislación básica, que las comunidades autónomas podrían desarrollar.

Combinando los dos elementos, la Memoria expone las diferentes alternativas reguladoras que hay para abrir la función pública española a los ciudadanos de los otros estados miembros de la UE y analiza los inconvenientes o las ventajas de cada una de ellas:

- Hacer una apertura genérica de los empleos en la Administración pública a los nacionales de otros estados miembros, permitiendo al Gobierno del Estado y a las comunidades autónomas reservar a los españoles el acceso a cuerpos o puestos de trabajo en los que se ejerzan potestades públicas o funciones de salvaguarda de los intereses del Estado. El inconveniente que, según el MAP, parece tener esta opción es que se trata de una fórmula demasiado amplia, que se podría ver desvirtuada si el Estado o las comunidades autónomas planteasen muchas restricciones.

- Hacer una apertura genérica y una reserva, por la propia ley, de determinados sectores de la función pública a los ciudadanos españoles. El inconveniente de esta opción sería la necesidad de efectuar una lista de sectores y puestos de trabajo reservados a los españoles en la misma ley, lo que tiene una gran dificultad técnica, en opinión del MAP

- Hacer una reserva genérica del acceso a la función pública a los ciudadanosPage 408 españoles y abrir a los nacionales de otros estados miembros los puestos de trabajo no conectados con el ejercicio de potestades públicas o la salvaguarda de los intereses del Estado. En este caso, el Gobierno del Estado y las comunidades autónomas tendrían la facultad de concretar los supuestos en los que no se exigiría el requisito de la nacionalidad. Esta opción plantea, según la Memoria, el problema de que se podrían dar modelos diferenciados, de acuerdo con lo que cada Administración entendiera por «ejercicio de potestades públicas y salvaguarda del interés general», difícilmente justificables ante la Comisión, y que darían lugar a graves problemas de movilidad de funcionarios entre las diferentes administraciones públicas.

- Identificación de los sectores abiertos al acceso por parte de los ciudadanos de los otros estados miembros de la UE (sanitario, correos, docente, investigador), dejando en manos del Gobierno del Estado y de las comunidades autónomas la determinación de los cuerpos y puestos de trabajo en los que esta apertura se tiene que aplicar. El sistema quedaría cerrado en las relaciones de puestos de trabajo, que concretarían cuáles son los empleos abiertos y, por otra parte, cuáles son los puestos de trabajo, dentro de los sectores abiertos, que quedan reservados a los nacionales españoles por implicar ejercicio de potestades públicas o salvaguarda de los intereses del Estado. La Memoria indica -en favor de esta opción- que permitiría cumplir con los mínimos exigidos por la Comisión Europea y actuar de una manera más coordinada entre las diferentes administraciones públicas.

Esta última opción, como se desprende de la defensa que hizo de ella la Memoria a la que nos referimos, fue utilizada por la Ley 17/1993, como veremos en el apartado siguiente. Cabe señalar que la elección de esta alternativa no supondría después un proceso de aplicación de la ley demasiado fácil, ya que el desarrollo de ésta fue bastante lento, tanto a nivel estatal como autonómico.

Por otra parte, el hecho de haber optado por mantener como regla general la cláusula de la nacionalidad para acceder a la función pública, indicando los sectores que quedan abiertos a los nacionales del resto de estados miembros de la UE, crea una situación legislativa un tanto rígida, ya que se han identificado unos sectores muy concretos (investigación, docencia, correos, sanidad), más allá de los cuales es muy difícil que la normativa de desarrollo reconozca el derecho de acceso a estos sectores de los no españoles.⁶⁰ Y, como hemos visto al analizar la posición de las instituciones comunitarias en esta cuestión, éstos son algunos de los sectores en los que los estados miembros no pueden limitar la libre circulación de los trabajadores, pero no los únicos. En general, todos los empleos en la Administración pública que no impliquen ejercicio de potestades públicas o salvaguarda del interés general tienen que estar abiertos a todos los nacionales de los estados miembrosPage 409 de la UE, independientemente de que pertenezcan o no a los sectores que, a modo orientativo, la Comisión incluyó en su Comunicación de 1988. Ya veremos cómo, en las pocas normas de desarrollo de la Ley 17/1993 adoptadas hasta ahora, no se dice nada en relación con otros sectores que no sean los mencionados expresamente por ésta.

Por último, hay que señalar que la Memoria indica que, en relación con el personal laboral al servicio de las administraciones públicas, no sería necesario modificar disposiciones con rango de ley, sino que bastaría con actuar sobre convenios colectivos y sobre convocatorias de acceso.