El abuso de la situación de dependencia económica en el derecho español.

AutorLuis Ortiz Blanco y Rosario León Jiménez

1. INTRODUCCIÓN.

En los últimos años se está produciendo un creciente interés desde el Derecho de la competencia por las situaciones de desequilibrio que provocan que la parte demandante abuse de su mayor poder contractual1.

Este fenómeno, especialmente en el ámbito de la gran distribución multiproducto minorista (también llamada one stop shop), pero también posible en otras modalidades de distribución actuales como, por ejemplo, la de los category killers2, es consecuencia de la evolución de la estructura de la distribución y de los hábitos de los consumidores en las sociedades modernas.

En efecto, estructuralmente se ha producido un fenómeno creciente de concentración en el sector de la distribución minorista que se ha visto acompañado por dos fenómenos adicionales que han favorecido el incremento del poder de compra de la distribución. Por un lado, se produce una creciente formación de centrales de compra que agrupa a la distribución minorista3 y, por otro, aparecen procesos de integración vertical que se concretan en la aparición del fenómeno de la “marca blanca” que convierte al distribuidor tradicional en competidor directo de la marca del fabricante. En estos años se ha registrado un destacado crecimiento en la cuota de mercado de los productos de marca blanca. El fortalecimiento de la posición de la distribución ha sido también favorecido por la mayor aplicación de la tecnología informática y una mayor capacidad publicitaria y promocional.

Desde el punto de vista de los consumidores, asimismo, se ha producido paulatinamente una modificación en los hábitos de compra. Los consumidores prefieren por razones de eficiencia trasladarse a hacer sus compras de una sola vez (one stop trip), lo que redunda en favor de la gran distribución, a la que acuden preferentemente los consumidores por la amplitud de la gama de productos que ofrece.

Estos fenómenos han supuesto un progresivo reequilibrio en las relaciones entre fabricantes-proveedores y distribuidores y, en ocasiones, progresivamente han resultado en la aparición de situaciones de poder de compra, en sentido general, de los distribuidores frente a los proveedores- fabricantes cuyo ejercicio, digamos abusivo, podría afectar a la estructura competitiva de los mercados. La noción de poder de compra hace referencia, de modo general, a la capacidad del comprador de influir en las condiciones de contratación como consecuencia de un desequilibrio en la posición negociadora de las partes4. Ante este tipo de situaciones el Derecho de la competencia tradicional persigue los abusos de posición de dominio. No obstante, y en particular en el caso de la distribución minorista, no se dan hoy por hoy tales posiciones por lo que su comportamiento no encaja en el tipo del abuso de posición dominante. Esta carencia ha motivado la aparición de una “subcategoría” de posición dominante, también llamada posición de dominio relativa, que surge en el ámbito de la relación negocial bilateral pero que repercute en la estructura competitiva del mercado.

En este contexto, el legislador español ha integrado recientemente esta categoría en el artículo 6 de la Ley 16/89, de 17 de julio, de defensa de la competencia (en adelante, LDC), si bien esta figura ya se encontraba recogida en el artículo 16 de la Ley 3/1991, de competencia desleal (en adelante, LCD). En la génesis de la LDC se descartó la inclusión de este tipo de conductas por parecer más idóneo desde una perspectiva técnica su tratamiento bajo una normativa reguladora de relaciones privadas como es la legislación de competencia desleal. Con posterioridad, los fenómenos reseñados de concentración en determinados sectores empresariales y muy especialmente en la distribución, han conducido a la necesidad de insertar también este supuesto en la normativa de defensa de la competencia 5.

De la lectura de los nuevos párrafos 1 b) y 2 f) y g) del artículo 6 de la LDC, de redacción idéntica a la existente en la LCD, se desprende que el contenido de la situación de dependencia económica no está claramente delimitado y que su interpretación resultará, cuando menos, difícil6. A ello debe añadirse que su aplicación a través de la vía indirecta del artículo 7 de la LDC, que trata de las conductas desleales que afectan a la competencia, ha sido escasa, no existiendo una casuística que aporte suficientes pautas para clarificar el significado del concepto de “dependencia económica”7.

El Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante, “TDC”) se ha pronunciado en alguna ocasión sobre la situación de dependencia económica al aplicar el artículo 7 de la LDC. En su Resolución de 7 de julio de 19958 el TDC estableció los criterios para considerar la existencia de abusos de dependencia económica del siguiente modo:

1. Existencia de una situación de dependencia tal que no se disponga de alternativa equivalente.

2. Explotación de dicha situación de dependencia.

El TDC indicó en tercer lugar también lo siguiente:

“habría que demostrar que la explotación de dicha situación de dependencia no es un asunto privado entre dos partes a solventar ante los tribunales ordinarios, sino que, por afectar sensiblemente a las condiciones de competencia en el mercado, está incurso en la prohibición del artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia”.

De ello se desprende inicialmente que el examen de estas situaciones es similar al realizado para la detección de las situaciones de abuso de posición de dominio tradicional, es decir, es preciso determinar, en primer lugar, la existencia de una situación de dependencia y, posteriormente, si la conducta es abusiva.

Así pues, el presente artículo se estructura en dos partes: en la primera se intenta delimitar los presupuestos que determinan la existencia de una situación de dependencia económica; y en la segunda, una vez detectada esta situación de dependencia, se aborda el análisis de aquellas conductas que pudieran ser susceptibles de ser consideradas en este contexto como abusivas. El análisis incorpora parámetros de Derecho Comparado, esencialmente del Derecho francés, que debería tener una autoridad no desdeñable en esta materia, pues el legislador español acudió a este Ordenamiento para incorporar esta figura a nuestro Derecho.

2. LA SITUACIÓN DE DEPENDENCIA ECONÓMICA.

2.1 CONCEPTO LEGAL DE LA SITUACIÓN DE DEPENDENCIA ECONÓMICA.

La situación de dependencia se define, con carácter general, como la relación comercial en la que una de las dos partes de la transacción, el cliente o el proveedor, no dispone de una alternativa equivalente. De este modo, al no tener alternativa posible, la parte “débil” se sitúa en situación de dependencia en relación con otra parte, la parte dominante. La ausencia de alternativa hace imprescindible la relación con el dominante para continuar en el mercado.

En Derecho español, de acuerdo con el artículo 6.1.b) de la LDC, la situación de dependencia económica de empresas clientes o proveedores se produce cuando éstos no disponen de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. En su Resolución Glaxo9, el TDC precisa al respecto lo siguiente:

una cosa es la posición de dominio (en sentido tradicional) y otra la llamada posición fuerte, es decir, no una empresa que domina el mercado, pero que sí tiene una posición de supremacía respecto a un proveedor o un cliente porque éstos no tienen otras fuentes de aprovisionamiento”.

En el artículo 6.1.b) LDC se introduce también una presunción, entendemos que refutable, o iuris tantum, según la cual se considera que existe tal situación cuando un proveedor, además de los descuentos habituales, debe conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

Con esta presunción se pretende partir de la conducta abusiva (la obtención de rebajas, tal vez) como indicio o prueba, para establecer la existencia de una situación de dependencia, del mismo modo que la imposición de precios excesivos ha servido tradicionalmente de indicio de la independencia del operador que ostenta una posición de dominio (argumento circular tradicional según el cual la conducta abusiva sirve para detectar la situación de dominio).

2.2 ORIGEN DEL ARTÍCULO 6.1.B) LDC Y DEL ARTÍCULO 16.2 LCD: EL

DERECHO COMPARADO.

Las normas que prohíben el abuso de dependencia económica provienen de ordenamientos foráneos. Así, las definiciones de "situación de dependencia" que se recogen en la primera frase del artículo 6.1.b) LDC y en el artículo 16.2 LCD proceden ambas del artículo 8.2 de la Ordenanfrancesa nº 86-1234, de 1 de diciembre, Ordenanrecientemente sustituida por el Nuevo Código de Comercio Francés, cuyo artículo L-420.2 regula la situación de dependencia10. Asimismo, la presunción de situación de dependencia de la segunda frase del artículo 6.1. b) LDC se ha extraído de la Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Ley de Competencia alemana; en adelante “GWB/Kartellgesetz”)11.

Del examen del contexto legal en el que se sitúan se desprende que estas dos normas tratan situaciones de dependencia, pero desde una perspectiva diferente. En efecto, se observa que el artículo 8.2 de la Ordenanse refiere a las conductas abusivas unilaterales que tienen sus efectos en el mercado del que sufre el abuso (perspectiva vertical). Por su parte, el Derecho alemán contiene una disposición similar a la anterior, pero la norma alemana de la que se ha extraído la presunción mencionada se inserta en la Sección 20 GWB bajo el epígrafe “Prohibición de discriminación: Prohibición de obstaculización (de la competencia)”, y hace referencia a los efectos en el mercado del operador que abusa, es decir, a las ventajas que éste obtendría frente a sus competidores (perspectiva horizontal).

El supuesto de presunción alemán, por tanto, hace referencia a una conducta que es abusiva porque introduce una discriminación sin justificación objetiva. En la redacción de la presunción que se incorpora en el artículo 6.1.b) L...

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