STS 609/2005, 12 de Mayo de 2005

Al amparo del art. 850.1º L.E.Cr., denuncia el recurrente quebrantamiento de forma por denegación de prueba, en referencia a la declaración testifical o careo con los menores, víctimas de los abusos sexuales perpetrados por el acusado, del padre de éste.

Es ingente la producción jurisprudencial de esta Sala respecto la queja casacional de denegación de prueba que nuevamente se suscita en este caso. Y de manera pacífica y reiteradísima hemos sostenido que la estimación de este reproche casacional está condicionada a la concurrencia de determinadas circunstancias, unas de fondo, que pueden resumirse en que la diligencia de prueba denegada sea pertinente y necesaria en cuanto su práctica pueda acreditar hechos susceptibles de modificar en beneficio del acusado la subsunción jurídica o, en general, el sentido del fallo condenatorio en alguno de sus pronunciamientos, de suerte que, en tales supuestos, la omisión de la prueba ocasiona un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa. Existen también unos requisitos de forma que deben ser observados por el proponente de la prueba que vienen exigidos por la misma norma que invoca el recurrente, y que consisten en que la diligencia de prueba haya sido "propuesta en tiempo y forma", procesalmente correctos.

En el caso, nos encontramos ante un procedimiento ordinario, no abreviado, de manera que las pruebas deben ser solicitadas en el escrito de conclusiones provisionales, tal y como establece el art. 659 y reitera el art. 728 L.E.Cr. Conviene advertir que la defensa del acusado conocía desde el inicio del proceso de relevancia que pudiera tener el testimonio del padre del acusado, pues el mismo motivo señala que la no autoría del acusado ha constituido su línea de defensa, de modo que las pruebas propuestas y denegadas iban dirigidas a este propósito, lo cual pone de evidencia que ningún inconveniente existía para incluir tal prueba testifical en el escrito de calificación provisional, a pesar de lo cual no se hizo así por propia decisión del defensor del acusado, resultando patente, asimismo que ni aunque se tratara de un Procedimiento Abreviado, se habrían cumplido las disposiciones sobre la materia porque, a tenor de lo consignado en el Acta del Juicio Oral, la solicitud de la prueba testifical no se hizo al comienzo del acto, sino una vez concluida la fase de prueba testifical y pericial y, además, ni siquiera consta que el testigo se encontrara a disposición inmediata del Tribunal para que la prueba se pudiera practicar "en el acto", como requiere la ley.

El recurrente sostiene en el primer motivo de casación la insuficiencia de la prueba de cargo en virtud de la cual el Tribunal a quo declara probados los hechos que se describen en el "factum" de la sentencia.

El reproche no puede ser aceptado. En efecto, el Tribunal sentenciador da cumplida cuenta en la motivación fáctica de la sentencia de las pruebas de cargo que han fundamentado su convicción sobre los hechos y la participación del acusado en los mismos, y a tal fin, señala y analiza las manifestaciones inequívocamente incriminatorias de los menores (más extensa y detallada la de Ricardo ) en relación a las felaciones recíprocas con el acusado -padre de Ricardo y tío de Jesús Carlos - después de haber puesto una película pornográfica que los menores y el acusado contemplaban, y, asi mismo, con relación al episodio que describe que "otro fin de semana en la que ambos menores, Ricardo y Jesús Carlos , estaban con el acusado, después de haberles puesto otra película pornográfica que fue vista por los tres les obligó a que le introdujeran "un palo" por el ano hasta que vieran que empezaba a sangrar, tratando incluso el acusado de metérselo a los citados menores, acción que no pudo llevar a cabo al salir aquellos corriendo de la casa, la madre de Ricardo denunció los hechos el 31 de octubre de 2.002".

Junto a estas declaraciones, a la que el Tribunal a quo otorga fiabilidad y credibilidad al no aparecer signo alguno de inveracidad que pudiera obedecer a motivos espurios, ni atisbo de una hipotética manipulación de los menores, la Sala valoró también las declaraciones de otros testigos que oyeron a Ricardo relatar "con pelos y señales" lo ocurrido antes de que la madre formulara denuncia, que, si bien integran el concepto de testimonios de referencia, tiene valor como elemento corroborador de las manifestaciones del referido, en cuyo ámbito se integran también en este caso las declaraciones de la madre de Ricardo y del padre de Jesús Carlos y, con especial relevancia, el informe psicológico ratificado en el juicio oral y que parece documentado en las actuaciones (Folios 242 a 252 respecto a Ricardo y 254 a 267 y 307 a 316 respecto de Ricardo ), así como el emitido por la psicóloga del Ayuntamiento de Alicante (F. 38 a 43) que fue practicado como consecuencia de que la madre de Ricardo acudiera a dichos Servicios Sociales con anterioridad a la formulación de la denuncia, la cual se interpuso, precisamente, como consecuencia del resultado del trabajo de dicho servicio de psicología que se había efectuado en la persona de Ricardo y en el que se advierte de "una sintomatología vinculada a los efectos de una situación de abusos sexuales", y donde ya se previene de que "existen indicios claros de que Carlos Manuel pudiera estar sometiendo a su hijo Ricardo y a su sobrino Jesús Carlos a una situación de maltrato infantil por abusos sexuales". Estas conclusiones son coincidentes con los Informes periciales posteriores a la apertura del procedimiento y en los que, además, se destaca la fiabilidad y coherencia de las manifestaciones de los menores afectados, todos ellos ratificados y ampliados en el Juicio Oral.

Es elemental que este bagaje probatorio de cargo, que ha sido practicado legalmente y valorado racionalmente, enerva la presunción de inocencia del acusado, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Los motivos segundo y cuarto denuncian la vulneración del Principio Acusatorio por dos vías distintas cuales son el art. 24.2 C.E. y el art. 851.4º L.E.Cr., pero que confluyen en la situación de indefensión sufrida por el acusado, razón por la cual los estudiaremos conjuntamente.

Alega la parte recurrente que el Tribunal ha impuesto al acusado una pena más grave que la solicitada por el Fiscal y la acusación particular respecto al delito de abuso sexual, que ambas acusaciones le imputaban, señalando que el acusado "ha sido condenado por dos delitos continuados de abuso sexual a la pena de 8 años y 6 meses de prisión por cada uno al estimar el Tribunal que la calificación más adecuada a los hechos probados es la del art. 182.2 C.P., pero impone una pena de 17 años cuando las acusaciones se limitaban a un solo delito de abuso sexual y solicitan una única pena de tres años".

Este argumento no es aceptable, porque, como acertadamente razona el Fiscal "olvida el recurrente que las acusaciones habían incardinado los hechos como un delito continuado de agresión sexual por el que solicitaban la pena de quince años y otro delito de abuso sexual por el que pedían tres años, por lo que no puede entenderse -desde el punto de vista de la pena impuesta- que se ha vulnerado el principio acusatorio".

Sin embargo, el motivo, que cuenta con el expreso apoyo del Ministerio Público, debe ser estimado por razones diferentes a las alegadas por el recurrente. Para ello, conviene aclarar que la acusación pública y particular acusaron en sus conclusiones definitivas de un delito continuado de agresión sexual en relación a los tocamientos y felaciones con los menores, y de un delito de abusos sexuales en relación al episodio de la sodomización con el palo. En ambos casos, las acusaciones no acusaron por un delito por cada una de las víctimas, sino de un solo delito y una sola pena a pesar de hacer constar que hubo dos sujetos pasivos de tales acciones. El Tribunal, por su parte, excluyó el elemento de violencia o intimidad que califica como agresión el abuso sexual y, por ello consideró que la global conducta del acusado se incardinaba en un ilícito de abusos sexuales con carácter continuado, pero al ser dos las víctimas de dicha conducta, califica los hechos como constitutivos de dos delitos, uno por cada uno de los menores perjudicados.

Así las cosas, expone el Fiscal en su apoyo al reproche del recurrente que "es doctrina consolidada en relación con el principio acusatorio, en su vertiente de congruencia entre la acusación y el fallo y por tanto de la vinculación del órgano judicial a los términos de la acusación, que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por tanto, haya podido defenderse, entendiéndose por "cosa" en este contexto tanto un concreto devenir de acontecimientos, un factum, cuanto la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos", de tal manera que en el caso presente, ciertamente el acusado, pudo defenderse sin traba alguna de los hechos que se le imputaban, que el Tribunal no altera, pero no ha podido defenderse de la diferente calificación jurídica efectuada por el Tribunal en la sentencia, sin haber ofrecido la tesis que, para tales situaciones, establece el art. 733 L.E.Cr.

Tiene razón el Fiscal.

Tanto la doctrina de esta Sala, como la del Tribunal Constitucional, tienen establecido que el principio acusatorio supone que la acusación debe ser totalmente precisa tanto respecto al hecho imputado como a su calificación jurídica, siendo asimismo necesario que la sentencia sea congruente con la acusación, debiendo someterse a los límites marcados por ésta, no sólo en cuanto a los hechos que se imputan, sino también en cuanto a la calificación jurídica de los mismos. En este sentido, recuerda la STS de 28 de enero de 1.994 en la que se recoge la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual, la Constitución establece un complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí -principio acusatorio, de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión- lo que se traduce en la exigencia de que entre la acusación y la sentencia exista una relación de identidad del hecho punible, de tal forma que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado como configuradores de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminal, de manera que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole que pueda exceder de los términos en que ha sido formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de la misma y sobre los cuales el acusado no haya tenido oportunidad de defenderse a no ser que el Tribunal sentenciador los haya introducido en el debate por el cauce al efecto establecido en el art. 733 de la Ley Procesal Penal. Sobre la base de estos criterios, la determinación de que los hechos enjuiciados constituyen un solo delito a pesar de ser dos las víctimas que se plasma en las conclusiones definitivas de las acusaciones, entraña necesariamente una valoración jurídica de los hechos, y se integra en la calificación jurídica de los mismos, que debe ser respetada por el juzgador a no ser que el Tribunal plantee la tesis que le permite el citado art. 733 para dar oportunidad a las partes a reconsiderar su postulación.

Planteada la cuestión en los términos antedichos, debemos recordar el criterio de esta Sala según el cual, el ámbito del proceso, y concretamente el de la sentencia que pone fin al mismo, viene marcado por la calificación definitiva de la acusación, tanto jurídica como fácticamente, lo que, a su vez, significa que el debate procesal contradictorio debe recaer sobre la calificación jurídica de lo que es el objeto del proceso, de manera tal que el acusado tenga la oportunidad real y efectiva de defenderse no sólo sobre la realidad de los hechos que le imputa la acusación en sus conclusiones definitivas, sino también sobre las calificaciones jurídicas derivadas de esos hechos que afecten su ilicitud y a su punibilidad (véase STS de 15 de marzo de 1.997).

De otro lado, como apunta el Fiscal al apoyar el motivo, el respeto al principio acusatorio exige que se de una debida y coherente relación entre la acusación formulada en las conclusiones definitivas y la sentencia, "... cerrando toda posibilidad de condena sorpresiva por algo de lo que antes no fue acusado y contra lo que no pudo articularse una estrategia defensiva (véanse SS.T.S. de 28 de febrero y 22 de septiembre de 1.998, entre otras). Por ello mismo, el pronunciamiento del Tribunal sentenciador ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados definitivamente por la acusación y la defensa, es decir, -se repite- sobre los hechos imputados y las consecuencias jurídicas de los mismos que hace la acusación.

La esencia del "thema decidendi" en el caso que nos ocupa consiste en determinar el alcance de la calificación jurídica efectuada por las acusaciones en la instancia, que, como ha quedado dicho, es un elemento al que está vinculado el juzgador al dictar su sentencia. Es decir, si la conceptuación realizada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas de que los hechos integran un solo delito a pesar de ser dos las vícitimas, es una expresión de la calificación jurídica o si, por el contrario, queda aquélla reducida a un mero elemento para la determinación de la pena a imponer pero sin relevancia calificatoria como dice el Tribunal de instancia. Y son numerosas las sentencias de esta Sala que han consolidado el criterio de que la calificación jurídica engloba a las pretensiones efectuadas por el Fiscal respecto a la clase de delito, el nivel de perfeccionamiento de éste, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes ("ad exemplum", STS de 5 de mayo de 1.997 y 22 de septiembre de 1.998) en cuanto que de ellos depende la específica responsabilidad penal que se imputa y todos ellos emanan de los hechos de los que se acusa.

En nuestro caso, y a tenor de esta doctrina, no parece aventurado integrar también en el ámbito de esa calificación jurídica que debe respetar el Tribunal sentenciador, la conceptuación efectuada por las acusaciones de la instancia de que se ha cometido un solo delito y no dos como resultado de la actuación del acusado. Y ello, por cuanto que, como los anteriormente citados, se trata de una conclusión de naturaleza inequívocamente jurídica, que tiene su fundamento en los hechos imputados y tiene, como aquéllos, una relevante y directa repercusión en la pena a imponer; razones por las cuales entiende esta Sala que el tratamiento y efectos que debe atribuirse a esa conclusión jurídica plasmada por el Fiscal y la acusación particular en sus conclusiones definitivas, no debe diferir de aquellos otros factores -grado de perfeccionamiento del delito, de participación en el ilícito, concurrencia de circunstancias....- que forman parte de la calificación. Del mismo modo que cuando la acusación califica los hechos imputados como constitutivos de delito continuado, considera esta Sala que el principio acusatorio impone al Tribunal ceñirse a esa calificación y no le estará permitido modificarla sancionando individualizadamente cada una de las ilícitas conductas que supondría una exacerbación de la pena en notorio perjuicio del encausado; y ello es así porque, en tal caso, el Tribunal no se limitaría a aplicar las reglas especiales para la aplicación de las penas de la Sección 2ª, del Capítulo II, del Título III del C.P., que son disposiciones a observar una vez sentadas las bases fácticas y jurídicas sobre las que dichas reglas operan, sino que habría alterado sustancialmente esas bases ya preestablecidas en el debate procesal a las que debe atenerse sin introducir nuevos aspectos jurídico-penales en perjuicio del acusado.

Por último, conviene insistir en que el Tribunal sentenciador ni siquiera hizo uso del art. 733 L.E.Cr., que le permite plantear la tesis y es en la sentencia donde se rechaza la calificación jurídica definitivamente efectuada (en lo que aquí interesa) por el Fiscal con la consiguiente e inevitable repercusión penológica que tal decisión implica, privando de esta manera al acusado de la posibilidad de alegar en contra de la construcción jurídica introducida por el Tribunal y de defenderse de la misma, que se plantea en términos decisorios de una manera novedosa, sorpresiva y con inequívoca y perjudicial relevancia en la sanción que finalmente se establece por el juzgador. De suerte que no parece dudoso que con este proceder, el Tribunal de instancia ha vulnerado la piedra angular sobre la que descansa todo el edificio del principio acusatorio que no es otra que la proscripción de la indefensión que se proclama en el art. 24 C.E.

Como consecuencia de todo lo expuesto deberá admitirse el reproche que de consuno demandan el recurrente y el Ministerio Fiscal procediendo la anulación de la sentencia impugnada, dictándose una nueva resolución que se ciña y respete el marco de imputación que figuran en las conclusiones definitivas de las acusaciones en lo referente al extremo controvertido y, en consecuencia, sancionar por un solo delito tal y como se establecía en las pretensiones de las partes acusadoras.

En cuanto a la penalidad de esa sola infracción, como delito sancionado con pena de prisión de 4 a 10 años, que habrá de imponerse en su mitad superior por la aplicación del art. 182.2 C.P., y teniéndose también en cuenta la continuidad delictiva como factor agravatorio, procede imponer la pena en su límite máximo de diez años, atendida la indubitada gravedad de los hechos y la manifiesta peligrosidad del acusado al menos en lo que concierne a esta clase de ilícitos, pena que, por lo demás, resulta inferior a la solicitada por las acusaciones y a la impuesta por la sentencia impugnada que alcanza los 17 años de prisión.

III.