STS 1494/2002, 20 de Septiembre de 2002

El Juzgado de Instrucción de Tremp instruyó Diligencias Previas con el número 416/95 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 27 de noviembre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- El acusado Hugo , mayor de edad y sin antecedentes penales tuvo de su unión con Dolores dos hijas, Rosa nacida el 6 de enero de 1991 y Amelia , nacida el 6 de mayo de 1993. Por desavenencias entre ambos padres, cesó la convivencia en diciembre de 1992, pasando la madre a residir a Barcelona junto con las dos hijas estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre. En fecha 16 de diciembre de 1994 la madre presentó denuncia contra el procesado por presuntos abusos sexuales a su hijas Rosa y Amelia , incoándose por el Juzgado de Instrucción de Tremp las diligencia previas número 416/95 en las que se dictó en fecha 22 de diciembre de 1995 auto acordando su sobreseimiento provisional, que fue confirmado por Auto de esta Audiencia Provincial de Lleida de 12 de marzo de 1996.

A consecuencia de dicha resolución de archivo fue restablecido por auto del Juzgado de Familia de Barcelona de 18 de noviembre de 1996 el régimen de visitas anterior, que había sido suspendido a raíz de la presentación de la denuncia anterior, empezando a cumplirse en fecha no determinada pero no anterior a diciembre del mismo año. Por auto de 19 de marzo de 1999 de la Audiencia provincial de Barcelona, se revocó sin embargo la resolución anterior, dejando sin efecto el régimen de visitas otorgado al padre, en base, entre otros argumentos, a las actuaciones posteriores a la denuncia a que nos referimos en el siguiente hecho probado.

En fecha 4 de mayo de 1997 la madre y ahora acusadora particular interpuso nueva denuncia ante los Mossos d´Escuadra por presuntos abusos sexuales, cesando desde junio de 1997 el régimen de visitas en fines de semana alternos reconocido al padre.

En fecha 5 de mayo de 1997 la menor Rosa . fue reconocida en el Hospital del Sant Joan de Deu, de Barcelona, siéndole apreciado un himen muy amplio de bordes laterales de un milímetro aproximadamente y escotadura a las siete horarias, de etiología de "abuso sexual posible.-" [sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: ABSOLVEMOS al acusado Hugo de los delitos de abuso sexual que le imputaban las acusaciones, con alzamiento de todas las medidas cautelares adoptadas frente al mismo en este proceso penal y declarando de oficio las costas." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 849, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley, por inaplicación indebida de los artículos 181, 1.2.1º y 182.1º del Código Penal en la redacción dada por la L.O. 10/95 y los artículos 181.1.2.4º y 182.1.2 del Códido Penal según redacción dada por L.O. 11/99. Segundo.- Al amparo del nº 2 del artículo 849, por error en la apreciación de la prueba, dado que se hace una valoración insuficiente de la prueba cuando se entiende que la prueba es suficiente. Tercero.- Al amparo del nº 1 de artículo 849, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 24 de la Constitución, por existir suficiente prueba de cargo y no haber quedado enervado el principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se opone a la admisión por incurrir en la causa nº 1 del artículo 885 y en la causa nº 3 del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impugnando subsidiariamente tres motivos; y la parte recurrida Hugo impugna su admisión, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de septiembre de 2002.

La recurrente, ejerciendo la Acusación Particular en procedimiento seguido por supuesto delito de abuso sexual, impugna la absolución recaída en la instancia respecto de la que solicita su casación, fundamentando su Recurso en tres diferentes motivos, el Primero de ellos al amparo del artículo 849.1, por inaplicación indebida de los artículos 181.1.2.1º y 182.1º, o 181.1.2.4º y 182.1.2 tras la Reforma introducida por la L.O. 11/1999 si resultaren aplicables, todos ellos del Código Penal.

El motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es acorde con la conclusión absolutoria que, en ese pronunciamiento se alcanza.

Lo que en realidad pretende la recurrente, con este motivo, no es sino entrar en una nueva valoración del material probatorio disponible, sustituyendo el criterio imparcial de la Audiencia por el de la parte, alterando lo que se ha tenido declarado como probado, a fin de que quepa la calificación jurídico penal que se interesa. Pretensión que, obviamente, es ajena por completo a la vía casacional elegida.

Procediendo, en consecuencia, la desestimación de este primer motivo.

El Segundo motivo del Recurso se refiere a infracción de Ley por error de hecho en la apreciación de la prueba (artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), al considerarse por la Audiencia que la prueba disponible resulta insuficiente para la acreditación de los delitos objeto de acusación cuando, en realidad, la misma es bastante para ese fin.

En efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, evidentemente sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, como recuerda con acierto el Fiscal, en su escrito de impugnación del Recurso, la ausencia de carácter "literosuficiente" para los documentos que se citan en apoyo del Recurso hace que los mismos no sean, en modo alguno, concluyentes en orden a acreditar la existencia del ilícito, pues se refieren a referencias a declaraciones o, en el caso de los informes periciales, a meras opiniones sobre grados de probabilidad.

Y si el único dato verdaderamente objetivo que en ellos se consigna, cual es la alteración de himen que sufre una de las menores, pudiere servir de prueba del padecimiento por ella de un verdadero abuso, lo que tales documentos no acreditan, de modo irrefutable, es la identidad del autor del mismo, debiendo acudir para ello a analizar otros medios probatorios, e incluso indicios, que exceden del ámbito de esta vía casacional, que no permite entrar en valoraciones que sustituyan el criterio de la Audiencia, salvo en lo que éste choque con evidencia con el contenido de documentos que hagan prueba incontestable por sí mismos.

Disponiendo también, por otra parte, el Tribunal "a quo" de diferentes pruebas obrantes en las actuaciones, susceptibles de valoración, que complementan o contradicen válidamente el contenido de los documentos mencionados por la recurrente en este motivo, de manera que con su propia existencia y esa posibilidad alternativa que ofrecen, bastaría también para negar, en su conjunto, el carácter literosuficiente de éstos, permitiendo una interpretación, de todo punto lógica por otro lado, ajustada al relato de Hechos tenidos como probados en la instancia, que excluyen los elementos necesarios para sustentar una conclusión condenatoria.

Por consiguiente, el motivo, sin más, ha de desestimarse.

El Recurso cita de nuevo, en su motivo Tercero y último, el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero, en este caso, relacionándolo con el 24 de la Constitución Española, al considerar que se aplicó indebidamente este precepto, ya que existe suficiente prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Otra vez incurre la recurrente en una inadecuada utilización de los cauces casacionales, al partir, en primer lugar, de una contestación a los hechos declarados probados por la Sentencia recurrida, que el artículo 849.1º no permite, y, de otro lado, al intentar ejercer un especie de derecho a la negación de la presunción de inocencia que en nuestro sistema no tiene posibilidades de cobijo, pues, como ya desde antiguo viene proclamando el Tribunal Constitucional (STC de 17 de Febrero de 1986), el derecho a la presunción de inocencia corresponde, en exclusiva, al acusado, por lo que en ningún caso puede ser alegado por la Acusación, como base "invertida" para sustentar su pretensión.

No obstante lo anterior y la sencilla conclusión que de ello ha de extraerse, es decir, la desestimación inmediata del motivo, la clara voluntad impugnativa del Recurso y la indudable importancia de su objeto, nos hace considerar que a lo que realmente puede aludir la recurrente, a la vista de las alegaciones formuladas, es a la infracción de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, también contenido, como la presunción de inocencia, en el artículo 24 de nuestra Carta Magna, y que ya se ha tenido oportunidad de analizar en anteriores Sentencias de esta Sala, como la de 20 de Marzo del presente año, que, por su similitud con la presente, vamos a seguir a partir de ahora en el hilo de sus argumentos.

En este sentido, hay que comenzar afirmando que el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene, como queda dicho, su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución con carácter de derecho fundamental, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho (SsTS de 18 de Marzo de 1996 y 13 de Noviembre de 1998, por ejemplo).

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la Resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, por tanto, precisar que no conviene confundir la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

Si bien, no obstante, es cierto que, en supuestos como el que aquí nos ocupa, en el que precisamente el objeto del debate consiste en la determinación acerca de si el pronunciamiento sobre el valor y eficacia de una prueba de cargo, o de su ausencia, y las consecuencias jurídicas que del mismo se deriven supone satisfacción jurídicamente bastante a quien demanda justicia, aún cuando la vía elegida por el recurrente, con base en el artículo 849.1º de la Ley procesal impone el estricto respeto a la narración de hechos sobre la que se asienta la Sentencia recurrida, ello no nos ha de impedir, cuando menos, entrar en el análisis de la suficiencia o no de ese concreto material probatorio.

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia ha ofrecido, en su Resolución, una verdadera motivación tendente a justificar su conclusión absolutoria, con expreso tratamiento de la prueba de que dispuso y, en especial, del problema que suscita la falta de percepción directa de la declaración de las supuestas víctimas.

Y llega, a la postre, al convencimiento de que no existe prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia que al acusado ampara con el mismo rango fundamental que la tutela judicial efectiva, pues, en efecto, la prueba principal y única directa, en este caso la declaración de las menores víctimas, le ha sido sustraída al Juzgador, sustituyéndola por una serie de testimonios de referencia y de pruebas periciales que, supuestamente, habrían de llevar a su convicción la credibilidad de una versión que, en ningún momento, se llega a oir de los labios de sus propias autoras.

No debemos de olvidar que la necesidad evidente de acudir a la declaración de la propia víctima como único soporte para la acreditación de unos hechos, especialmente en delitos de tan acusadas notas circustanciales de clandestinidad, como el que aquí nos ocupa, ha obligado a la elaboración de todo un cuerpo doctrinal que llega al reconocimiento de ese valor determinante, para alcanzar un pronunciamiento condenatorio, que puede tener la sola declaración prestada por la víctima, ayuna incluso de otros elementos de corroboración, aún contra la recíproca versión exculpatoria ofrecida por el acusado.

Pero, obviamente, para que semejante eficacia se produzca, la decisiva declaración habrá de verse rodeada de una serie de requisitos esenciales y exigentes, que le doten de la imprescindible credibilidad.

La concurrencia de datos objetivos que la desvirtúen, de motivos espurios que la hagan sospechosa de inveracidad, de contradicciones o de falta de persistencia, en fin, de argumentos que, de un modo u otro, supongan un cuestionamiento de su veracidad, ha de restar a esa prueba determinante su valor incriminatorio, conduciendo, en ausencia de otros medios bastantes de acreditación, a la absolución del acusado.

Ahora bien, para la correcta apreciación por el Tribunal de la concurrencia o no de tales requisitos y, en definitiva, para la adecuada formación de su convicción acerca de la confianza que merece la declaración de la víctima, lógicamente no cabe otro camino que el de la directa percepción de la misma, en el acto del Juicio y con la debida inmediación. Máxime cuando tal declaración resulta, a pesar de las dificultades que pudiera plantear su práctica, posible en todo caso.

Hay que tener presente, en este punto, que el interés sin duda excepcional, por sus especiales características, que ha de merecer la protección de la indemnidad sexual de un menor, como bien jurídico tutelable reconocido en nuestro ordenamiento, no puede llegar a obviar otros derechos esenciales, que en el presente supuesto amparan al acusado, como el de defensa e interdicción de la indefensión, contradicción en la práctica de la prueba, a un procedimiento con todas las garantías y, en definitiva, a la propia presunción de inocencia, que no puede ser desvirtuada sino mediante la aportación de pruebas válidas y bastantes para su enervamiento.

De otro lado, y en estrictos términos procesales, hay que añadir que los testimonios de referencia sólo en caso de imposibilidad de práctica de la prueba directa pueden tener verdadera virtualidad y fuerza acreditativa suficientemente satisfactoria (SsTS de 4 de Julio de 2000 y 30 de Marzo de 2001, entre otras).

Nos encontramos, por tanto, frente a un supuesto en el que la acusación se sustenta, esencialmente, en el relato de los hechos que se dice hicieron las hijas de corta edad del acusado, en concreto la mayor de ellas,. Pero, a su vez, esa declaración no ha sido prestada ante la Autoridad judicial, ni ante el Instructor en la fase de investigación, examinada aquí al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la que la niña no ratificó ese relato, o bien negándolo o manifestando que no lo recordaba (folios 61 y 62 de las actuaciones), ni en el acto del Juicio oral, al que no se le hace comparecer, ante la aparente falta de memoria de los hechos, en gran parte producida, según se dice, como consecuencia de una lógica reacción elusiva, así como persiguiendo una finalidad de protección del menor frente a los posibles daños psicológicos que la victimización procesal pudiera ocasionarle.

De modo que las pruebas aportadas por las acusaciones, en sustento de su pretensión de condena, consisten en las declaraciones de personas próximas a las menores, como su propia madre y los educadores, facultativos y restantes profesionales que, tras la denuncia, se entrevistaron con las niñas, y que dicen haber sido destinatarios de un relato de abusos sexuales cometidos contra éstas por su padre, el acusado. Además, se presentan informes periciales, de estos mismos facultativos, que persiguen avalar la credibilidad de la versión que dicen haber escuchado de labios de las menores.

Elementos que se pretenden incriminatorios por las acusaciones y frente a los que la defensa, a su vez, aporta otros medios de prueba de descargo, intentando confirmar la versión exculpatoria del acusado.

Hallándonos ante la imposibilidad de valorar nuevamente dichas pruebas, por no corresponderse, conforme lo ya dicho, con la estricta función casacional, base del presente Recurso, no hemos de insistir en otro aspecto muy digno de consideración para quien juzga, como es el de la conocida dificultad que entraña la apreciación de credibilidad del testimonio de una niña de tan corta edad, sin duda fácilmente influenciable en su recuerdo de la verdad por el interrogatorio de los adultos, que, incluso de forma absolutamente no intencionada, pueden condicionarle, como demuestran multitud de estudios de psicología infantil y de la memoria realizados al efecto.

Pero, con todo, tal circunstancia añadida a la peculiaridad del caso, abona aún más la necesidad de una percepción directa por el Tribunal de la única prueba directa de lo realmente acontecido, la declaración de las niñas, para la correcta formación de su convicción y, en su caso, condena del acusado.

Convicción que, en modo alguno, puede ser completamente sustituída, de otra parte, por la opinión ofrecida por los peritos en orden a la credibilidad que tal testimonio mereciera. Peritos cuya función procesal ha de ceñirse al auxilio al Tribunal en la más recta formación de su propio criterio.

La evitación de los perjuicios que a una niña tan pequeña pudiera ocasionarle la rememoración de unos hechos es argumento de extraordinario peso, sin duda, para justificar su ausencia del Juicio, excusándole de comparecer a él, a pesar del evidente esfuerzo desplegado por nuestro Legislador para solventar situaciones como ésta, a través de medidas excepcionales de protección como las previstas en la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de Junio, de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que reforma, en esta materia, los artículos 448, 455, 707 y 713 de la Ley procesal.

Pero de ahí no puede seguirse, en modo alguno y para estos casos, una exoneración del cumplimiento, no sólo del principio de inmediación en la práctica de la prueba, que al Tribunal atañe, sino también de instrumento tan esencial para el debido ejercicio de defensa del acusado como la posibilidad de sometimiento de dicha prueba a la necesaria contradicción en Juicio. Máxime cuando, como en el presente caso, ni tan siquiera se ha propuesto como prueba por la Acusación la declaración de las menores o, al menos, argumentado suficientemente la imposibilidad o dificultades para su práctica.

Sorprendiendo, en realidad, el apriorístico argumento de que tal omisión se produzca por el trastorno que ello pudiera ocasionar en la estabilidad psicológica de las menores, cuando, a la vista de lo actuado, las niñas han sido examinadas en repetidas ocasiones por diversos especialistas y profesionales y, sin embargo, se sustrae su presencia ante el órgano juzgador, que es quien debe apreciar directamente la credibilidad que le merezca semejante prueba de relevante trascendencia para una imputación de tamaña gravedad, acorde con los reprobables hechos que denuncia, y que conllevaría, de estimarse, unas consecuencias, penológicas y de todo orden, de considerable gravedad para el acusado.

Pues, como dice la Sentencia de este mismo Tribunal, de 28 de Febrero de 2000, ante supuesto análogo al que nos ocupa: "Siendo unánimemente reconocida la necesidad de tutelar eficazmente la indemnidad sexual de los menores, así como la de minimizar los efectos negativos de su ineludible intervención en el proceso, adoptando para ello las necesarias cautelas, ha de convenirse también en que estos objetivos no pueden alcanzarse a través de la creación de un modelo procesal excepcional, de carácter cuasi-inquisitorial, en el que se invierta la carga de la prueba sustituyéndose el deber de la acusación de probar la culpabilidad por la obligación de la defensa de probar la inocencia, se prescinda de la inmediación y de la contradicción, o se impida a la defensa el acceso directo a las fuentes de prueba, con las precauciones que se estimen procedentes, desequilibrando con ello la balanza del proceso a favor de la acusación, única parte a quien se permite dicho acceso, sin posibilidad de contradicción" (En semejante sentido, también la STS de 22 de Marzo de 1995, entre otras).

En definitiva, ante el material probatorio disponible, la Audiencia que lo valora alcanza una conclusión absolutoria, que fundamenta adecuadamente en su Resolución sobre razonamientos en esencia semejantes a los que se acaban de exponer, con estricto cumplimiento del artículo 120.3 de la Constitución Española y, por tanto, dando cumplida respuesta a la petición de justicia que se le formula, en los términos que exige el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente y con base en todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado y, con él, el Recurso en su integridad, sin que proceda la Casación de la Sentencia recurrida.

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.