STS 1365/2011, 22 de Diciembre de 2011

1. - El Juzgado de instrucción número 1 de Sagunto instruyó procedimiento sumario número 3/2010 a instancia del Ministerio Fiscal que ejerció la acusación pública y de Concepción representante legal de los menores Primitivo y Nicolasa que ejerció la acusación particular por delito contra la indemnidad sexual, contra Gonzalo y abierto concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2011 con los siguientes hechos probados: "Siendo las 10:30 horas del día 19 de agosto de 2009 y encontrándose Primitivo , de 15 años de edad, en el domicilio del acusado Gonzalo , quien le doblaba la edad y sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de agosto de 2009, sito en la localidad de Sagunto, CALLE000 número NUM000 , puerta NUM001 , adonde aquel había acudido por invitación de éste y con quien mantenía una estrecha relación de amistad, extensible a la familia de aquel, siendo el acusado padrino del hermano pequeño de aquel, se puso a jugar con una videoconsola, hasta que se quedó sin batería, momento en que Primitivo se dirigió, por indicación del acusado, quien le había sugerido que si se aburría acudiese al dormitorio donde se encontraba éste, a dicha dependencia de la casa, encontrándolo acostado en la cama, diciéndole el acusado que se tumbase junto a él, a lo que accedió Primitivo sin temor ni sospecha alguna, arrimándose el acusado al menor, comenzando a tocar a éste por debajo de la ropa a la altura del pecho y el vientre, al tiempo que le preguntaba si con anterioridad había mantenido relaciones sexuales, proponiéndole mantenerlas en ese momento, respondiendo negativamente el menor, pese a lo cual el acusado el[sic]dijo que se quitara los pantalones, a lo que Primitivo se negaba, cogiéndole la mano a éste, la que llevó hasta los genitales de aquel, haciéndole que se los tocara, bajándose a continuación los pantalones y calzoncillos, diciéndole a Primitivo "chúpamela", negándose inicialmente el menor, a lo que el acusado insistía, accediendo Primitivo finalmente ante el confusionismo que para éste suponía la situación y el temor a que el acusado pudiera reaccionar violentamente, realizándole una felación hasta que el acusado eyaculó, restregándole a continuación éste el pene por la espalda y las nalgas, preguntándole a Primitivo si quería que se la metiera, contestando negativamente por temor a que le doliese, cediendo finalmente ante la insistencia de acusado y la incertidumbre que le generaba la propia situación, temiendo una reacción violenta que pudiera tener el acusado si no accedía a sus deseos, quien le había facilitado previamente un bote de crema lubricante, la que sacó en ese momento del interior de un cajón de la mesita, para que se la untara por el ano, penetrándole a continuación analmente, sonado[sic]en ese momento el teléfono, cuya llamada fue atendida por el acusado, levantándose Primitivo de la cama y, dirigiéndose al baño, se vistió, marchándose a continuación a su casa, contando a su madre lo ocurrido a los tres días siguientes.- El día 24 del indicado mes, el acusado se dirigió al domicilio de Primitivo , encontrándose éste ausente, entablando aquel una conversación con la madre de Primitivo , Concepción , la que se encontraba en el dormitorio, marchándose trascurrido un rato, parándose previamente en el comedor, donde se encontraban los dos hermanos de Primitivo , Nicolasa , de 13 años, y Luis, de 11 años, y acercándose el acusado a Nicolasa , se situó detrás de la silla donde ésta se encontraba sentada frente al ordenador, colocando aquel sus manos sobre los hombros de la menor, entablando conversación con ella, la que duró unos minutos, tras lo cual se ausentó el acusado de la vivienda. Más tarde, se dirigió Nicolasa a un locutorio de la localidad, encontrándose en el mismo al acusado, permaneciendo con éste un rato en el interior de la cabina ocupada por Gonzalo , quien se encontraba en ese momento por teléfono con el extranjero.- Como consecuencia del episodio vivido por Primitivo ., éste tiene sentimientos de culpa, desvalorización y vergüenza, entre otros, los que están repercutiendo sobre su estabilidad psíquica, habiéndole supuesto la vivencia experimentada una abrupta ruptura en el proceso de aceptación de su orientación sexual y de progresiva evolución hacia una expresión natural y sin prejuicios de sexualidad, pudiendo desencadenarle, a medio-corto plazo, secuelas que afecten a la adquisición de una satisfactoria sexualidad."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Absolvemos a Gonzalo del delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 4 del Código Penal , por el que ha sido acusado en relación con la menor Nicolasa .- Condenar a Gonzalo : 1. Como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito de abuso sexual, recogido en el artículo 182.1 , en relación con el artículo 181.1 y 3 del C.P ., con respecto al menor Primitivo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cinco años, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la imposición de la prohibición de aproximación a Primitivo , a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar que frecuentare, a una distancia no inferior a mil metros, así como la de comunicarse con el mismo a través de cualquier medio, durante un periodo de cinco años.- 2. A indemnizar a Primitivo , por vía de responsabilidad civil, la cantidad de seis mil euros, devengando ésta el interés legal establecido en el artículo 576.1 y 3 L.E.Civil.- 3 . Al pago de la mitad de las costas procesales, incluida la mitad de las causadas por la acusación particular, declarando de oficio la mitad restante.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.- Reclámese del instructor, debidamente terminada; la pieza de responsabilidades pecuniarias."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley del artículo 849.1º Lecrim por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 116, 109 y 110 Cpenal y 109 Lecrim.- Segundo. Infracción de ley del artículo 849.1º Lecrim en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, infracción de los artículos 24.1 y 24.2 CE , habida cuenta de la indefensión generada y la clara vulneración de las garantías del proceso.- Tercero. Infracción de ley del artículo 849.1º Lecrim en relación con el artículo 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional, infracción del artículo 24.1 (indefensión) 24.2 (proceso con todas las garantías) CE en relación con la infracción del artículo 733 Lecrim.- Cuarto. Infracción de ley , al amparo del artículo 849.1º Lecrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE en relación con el artículo 5.4 LOPJ .

5. - Instruidos el Ministerio fiscal y parte recurrida de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de diciembre de 2011.

Primero . Invocando el art. 849,1º Lecrim, se ha denunciado la indebida aplicación de lo dispuesto en los arts. 116, 109 y 110 Cpenal y 110 Lecrim. El argumento es que la madre y representante legal del menor implicado en esta causa reiteró varias veces, a preguntas de su propio letrado, que no tenía ningún dinero que reclamar, lo que supone una renuncia expresa a la responsabilidad civil que pudiera llevar aparejada el delito.

Pero tiene razón el Fiscal cuando señala, con apoyo en lo dispuesto en el art. 166 del Código Civil , que la renuncia del titular de la patria potestad a los derechos del menor objeto de la misma solo podría producirse "por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa autorización del Juez del domicilio y con audiencia del Ministerio Fiscal"; exigencias que ciertamente no concurren.

Además, aunque la manifestación de la madre del menor pudiera ser expresiva de su personal indiferencia, en el sentido de que le daba igual la indemnización, lo cierto es que tampoco cabe hablar de renuncia, cuando consta claramente el mantenimiento de forma definitiva de la solicitud de indemnización por la acusación particular.

Así, el motivo no puede estimarse.

Segundo . Lo objetado, por el mismo cauce que en el caso del motivo anterior, es vulneración de las garantías procesales, con infracción de los arts. 24,1 y 24,2 CE y el resultado de indefensión. Ello -se dice- porque la situación de prevalimiento del ahora recurrente en relación con el menor, como determinante de los hechos de la causa, no habría sido contemplada en las acusaciones, que operaron con la hipótesis de la intimidación; de lo que tendría que seguirse que la condena se produjo con grave menoscabo del principio acusatorio. Esto resultaría también del dato de que la toma en consideración del abuso de confianza, solo pudo darse con el fin de constituir una circunstancia de agravación de la conducta intimidatoria, pero no del prevalimiento, con el que sería incompatible.

Como bien se sabe, el principio acusatorio, en la vigente disciplina constitucional, se concreta en una primera exigencia fundamental relativa a la estructura del proceso, que es la neta separación de las funciones de acusador y juez. Por ello, donde esta no se dé de manera eficaz debido a la confusión o solapamiento de los respectivos papeles, por la subrogación de facto , en alguna medida, del segundo en el del primero, se producirá una quiebra del contradictorio, con el inevitable desequilibrio en las posiciones parciales y también inevitables consecuencias negativas para el derecho de defensa.

En el presente caso, es cierto, el Fiscal acusó por un delito de los arts. 181,1 y 182,1 Cpenal, sin contemplar, por tanto, el supuesto de prevalimiento; pero, en cambio, es también claro, este sí fue tomado en cuenta por la acusación particular, cuando solicitó la aplicación del art. 181,4 en relación con los arts. 182,1 y 182,2º, todos del Código Penal . Ello, a tenor de lo que dispone el primero de los preceptos últimamente citados, quiere decir que esa parte entendió que el abuso se habría producido al prestar la víctima un consentimiento no libre, en cuanto mediatizado o influido de manera determinante por la situación de inferioridad en la que se hallaba respecto del otro sujeto de la relación. Así las cosas, la referencia que hace el recurrente a que la invocación de la norma del art. 180,4º Cpenal tendría un carácter accesorio, en cuanto relativo a un dato periférico y no nuclear de la acción a examen, no se sostiene, pues el precepto es bien explícito cuando describe un acto como el de que se trata que hubiera sido realizada valiéndose de o merced al factor o factores determinantes de la posición de superioridad de uno de los implicados.

Por tanto, es obvio, los términos de la acusación sí contemplaron un supuesto como el acogido por la sala de instancia en la sentencia. Y, dado que el inculpado admitió la existencia de un encuentro de contenido inequívocamente sexual con el menor, del que -acepta también- formó parte la aplicación de una crema lubricante, destinada a facilitar la penetración en alguna cavidad, aportada, precisamente, por él mismo, no cabe duda de que, por la sola evidencia nacida de esta información, la prueba y el debate sobre la misma tuvieron como uno de sus objetos centrales precisar la ausencia de consentimiento o la calidad de este. Asunto en el que no pudo ser más franca la discrepancia, desde el primer momento, y que, por eso, resulta incluso impensable que hubiera podido sustraerse a la discusión. Y lo cierto es que no se sustrajo, como lo demuestra el propio recurrente, cuando, en el desarrollo del cuarto motivo de su escrito, postula la existencia de datos acreditativos, a su juicio, de que el consentimiento del menor no estuvo viciado.

En consecuencia, no es posible sostener ni que la Audiencia se extralimitara en su papel con la aplicación de un precepto no invocado por las acusaciones, ni tampoco que hubiese asumido una hipótesis fáctica no sometida a examen contradictorio y de la que el acusado no hubiera podido defenderse.

Es por lo que el motivo tampoco puede acogerse.

Tercero . Al amparo del art. 849,1º Lecrim en relación con el art. 5,4 LOPJ , se ha alegado infracción de precepto constitucional, con vulneración del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , en relación con el art. 733 Lecrim. El argumento es que se habría penado por un delito distinto del que fue objeto de las acusaciones, conducidas por el cauce del art. 181,1º Cpenal, es decir, teniendo los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual cometido con intimidación, y no del contemplado en el art. 180,3º Cpenal.

En realidad, este motivo es una simple reiteración del precedente, de modo que bastaría con remitirse a lo ya resuelto.

Pero, no obstante, conviene recordar, como sostiene el Fiscal en su informe, que, además, incluso en la hipótesis de que la calificación se hubiera circunscrito a los términos que dice la defensa, dejando de lado, por tanto, la introducción en el debate del supuesto de prevalimiento ex art. 180,4º Cpenal, tampoco cabría hablar de heterogeneidad de las figuras delictivas, que según jurisprudencia reiterada, nunca se daría entre la agresión sexual y los abusos sexuales.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

Cuarto . Invocando asimismo el art. 849,1º Lecrim y el art. 5,4 LOPJ , se ha aducido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE , por falta de la racionalidad exigible en el tratamiento de la prueba. En apoyo de esta afirmación, la parte señala la existencia de diferencias entre algunas manifestaciones del menor y de su madre, en torno a lo sucedido, que considera relevantes: sobre la existencia de una masturbación del inculpado, acerca de si fue o no este quien (se) aplicó la crema lubricante, sobre el momento de conocimiento de los hechos por la segunda. También se hace hincapié en ciertas divergencias en lo dicho por el menor en su declaración judicial y lo que le atribuye la psicóloga forense. Y en relación con lo manifestado por aquel a propósito de si la llamada telefónica recibida por el acusado cuando le penetraba determinó o no el cese de esta acción. Se subraya, asimismo, que el ahora recurrente se presentó voluntariamente a la policía, tras saber que había sido denunciado; y que, conforme a lo reconocido por el menor y su madre, nunca se ha manifestado agresivo con ellos. De todo, es la conclusión, tendría que haberse seguido la convicción de que el consentimiento prestado por el primero no estuvo viciado. Porque percibió con claridad que el acusado, de manera ostensible, se restregó el pene, cuando estuvieron sentados juntos en el salón; y supo lo que podía significar la invitación de Gonzalo que, vistiendo bañador, le invitó a que acudiese a su cuarto si se aburría, como efectivamente lo hizo. En apoyo de esta interpretación de los datos aludidos se indica que el forense habla de que el menor terminó consintiendo; y se argumenta que lo único que hubo fue manifestación de miedo al dolor de la penetración, pero no de oposición a esta. Contaría igualmente lo manifestado por los testigos Valle y Gonzalo sobre que aquel, después del día de los hechos y antes de la denuncia, acudió en alguna ocasión a casa de Gonzalo .

Al fin, la tesis que da contenido al motivo es que no resultó probada la existencia de una penetración anal; y que, además, tendría que imponerse la evidencia de que el menor implicado mantuvo el control de la situación en los principales momentos de la misma, lo que impediría hablar de un consentimiento viciado.

En vista de lo objetado por el recurrente, en los términos que de forma sintética acaban de exponerse, se trata de ver si, a tenor de los elementos de juicio que puedan considerarse efectivamente acreditados, es o no sostenible la conclusión de la Audiencia en el sentido de que el acusado obtuvo una gratificación sexual a costa del menor -que incluyó la práctica por este de una felación y la realización al mismo de una penetración anal- sirviéndose de la situación de ventaja que le confería la edad, el tipo de relación cuasi-familiar existente y el conocimiento de cierta inclinación homosexual de aquel.

En lo que hace a la existencia de la penetración, cierto que el acusado ha negado que se hubiera producido, pero el menor lo ha afirmado desde el principio, ofreciendo datos precisos del contexto (del que forma parte la circunstancia, admitida por aquel, de hallarse los dos en el lecho, él mismo semidesnudo, manteniendo un contacto de inequívoca naturaleza sexual). Y, además, está el dato, facilitado por el segundo, de la crema lubricante aportada a la situación (como lo reconoce) por el primero, que en esa tesitura solo pudo tener como función facilitar un acceso por el ano, que, por tanto, es lo más racional dar por realmente producido.

Así las cosas, y partiendo de esta conclusión incontestable, que hace realmente innecesario abundar en el sustento probatorio de otros extremos de detalle de la situación producida, ya anecdóticos, quedaría por verificar si lo resuelto por la sala a propósito del sustrato fáctico del elemento típico del prevalimiento tiene o no fundamento y debe o no mantenerse. Y la respuesta es que sí, por lo que se dirá a continuación.

El recurrente, no sin brillantez en el plano de la argumentación, orienta su alegato a presentar una situación en la que dos personas con (la misma) capacidad para autodeterminarse, habrían desarrollado una especie de juego amoroso, mutuamente aceptado, con el desenlace de una relación consentida y penalmente irrelevante. En ese contexto, todo lo que cabría imputar al acusado es un ejercicio de persuasión, dirigido a obtener el asentimiento de su partenaire , finalmente prestado. Pero esta es una presentación claramente parcial y sesgada del asunto.

En efecto, ya que, en el punto de partida de cualquier consideración al respecto, hay que situar el hecho de la esencial asimetría en la madurez y las capacidades y, consecuentemente, en las posiciones de los implicados en esa situación, así, de franco desequilibrio. Pues el acusado es un adulto que, como dice expresivamente el tribunal de instancia, dobla en edad al menor, con el que mantenía una relación cuasi-familiar que, de entrada, sin duda, le facilitó el acceso a un tipo de relación que, de otro modo, no se habría producido. Es la que inicialmente se plasma en el dato de que mientras el muchacho juega con una vídeo-consola, el ahora recurrente pudiera haber iniciado con total facilidad, sentándose simplemente a su lado, una aproximación de tan marcada carga erótica como la que acepta que se produjo. Además, este, aparte del ascendiente derivado de esa primera circunstancia, contó con el privilegio -aquí de extraordinario relieve en el orden táctico - de saber que el menor tenía problemas de definición en el plano del sexo, dato reflexivamente explotado.

Por tanto, no es que este último, con libertad, se hubiera decantado por seguir a Gonzalo en un in crescendo de la relación, sino que fue llevado a ello con cálculo y de manera insidiosa, mediante una hábil dosificación de los estímulos, que tuvieron que ocasionar, como ocasionaron, un efecto excepcionalmente perturbador en la, en ese momento, claramente desazonante vivencia del sexo por parte del menor. Que, es patente, resultó conducido , desde el contacto inicial, cuando jugaba, al siguiente ya en la cama y a la aceptación del coito anal. Ello de un modo - tiene razón el impugnante- no violento ni tampoco propiamente intimidatorio; pero desde luego no autónomo en el sentido de resultado del uso de una libertad efectivamente ejercida y de una decisión bien formada, sino efecto de la hábil manipulación y de un claro coeficiente de presión que, quizá lícita en alguna circunstancia en las hipótesis de un comercio sexual entre adultos, no lo fue en este caso. Por la debilidad inicial de la posición de partida del menor y por el verdadero acoso a que fue sometido por el adulto.

Que las cosas discurrieron de este modo es algo que está bien acreditado, por lo expuesto al principio. Y, siendo así, las divergencias en los relatos de la madre y de los facultativos que han intervenido en la causa carecen de toda relevancia, porque no afectan a lo nuclear de la situación sobre la que se juzga, acerca de lo que hay una concordancia básica entre las versiones de los implicados. Salvo, ciertamente, en lo relativo a la penetración, que, ya se ha dicho, efectivamente se produjo, a tenor de los elementos de prueba anteriormente analizados.

En definitiva, solo cabe concluir que la hipótesis acusatoria es la única que da sentido al mayor conjunto de datos probatorios y la que racionalmente explica el verdadero sentido de la relación entre los implicados. Y el motivo tiene que rechazarse.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de ley por la representación procesal de Gonzalo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 23 de febrero de 2011 dictada en la causa seguida por delito de abuso sexual y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección tercera, con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.