STS 726/2004, 4 de Junio de 2004
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2004:3890 |
| Número de Recurso | 1161/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 726/2004 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil cuatro.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Fermín, representado por el procurador José Manuel Dorremochea Aramburu contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha cinco de marzo de dos mil tres. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como parte recurrida, la Generalidad de Cataluña, representada por el procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuéllar. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción de Barcelona número 30 instruyó procedimiento abreviado por delito de abusos sexuales contra Fermín, a instancia del Ministerio fiscal que ejerció la acusación particular y de la Generalidad de Cataluña que ha ejercido la acusación particular y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha cinco de marzo de dos mil tres, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: El acusado Fermín, mayor de edad, sin antecedentes penales, padre de Ángela, nacida el 6 de diciembre de 1994, en fecha no concretada pero durante el mes de marzo del 2001, cuando su hija contaba con seis años de edad, mantuvo en el domicilio familiar en c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, NUM002 de Barcelona, contacto sexual con la misma tocándole, al menos con la mano, la vagina para su propia excitación personal. A consecuencia de dichos tocamientos íntimos, la menos sufrió una infección por Neisseira Gonorrhoeae, contagiada por su padre que ya por entonces sabía que sufría dicha enfermedad de tipo venéreo, lo que motivó que la niña precisara para su curación, después de una primera asistencia ambulatoria, de tratamiento con antibióticos en el Hospital de San Joan de Deu, permaneciendo ingresada en dicho centro desde el 21 de marzo hasta el 3 de abril de 2001 exclusivamente a efectos de protección y tratamiento psicológico por el servicio existente al respecto.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Fermín, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones dolosas del artículo 147-1 del Código penal en concurso ideal del artículo 77, 1 y 2 con un delito de abuso sexual inconsentido por parte de ascendiente de los artículos 181-1, 2 y 4 en relación con el artículo 180-4 y 192, apartado segundo del Código penal, apreciando la agravante de parentesco del artículo 23 del Código penal para el delito de lesiones y sin que concurran circunstancias en el delito de abuso sexual. Por ello, se le impone una pena única consistente en dos años y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos derivados de la patria potestad a su hija Ángela durante el tiempo de cuatro años y ocho meses a contar desde la firmeza de la presente. Se le imponen las costas derivadas de los delitos y calificación jurídica por los que se le condena. No ha lugar a pronunciamiento expreso sobre responsabilidad civil.- Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de la presunción de inocencia, establecida en el artículo 24.2 de la Constitución, al amparo del artículo 24.2 de la Constitución, al amparo del cauce procesal, fijado en el artículo 5-4º de la Ley Orgánica del Poder judicial.- Segundo. Infracción de ley, prevista en el número 1 del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse cometido infracción, por aplicación indebida del artículo 147.1 del Código penal e inaplicabilidad del artículo 147.2 del propio Código penal.- Tercero. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 77,2 en relación con los artículos 147.1, 181.1º,2º,4º y 180.4º todos ellos del Código penal.- Cuarto. Infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
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- Instruidos el Ministerio fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 31 de mayo de 2004.
Al amparo de lo que dispone en art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado infracción de precepto constitucional por quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE. El argumento -se dice- es que no ha existido prueba de cargo directa ni indiciaria. Más en concreto, la niña no ha dicho que hubiera sido objeto de conducta alguna susceptible de ser calificada de abuso sexual; existe información pericial de la que resulta la posibilidad de que aquélla hubiera adquirido la infección por autoinoculación; y, en fin, el acusado no tuvo conocimiento de hallarse afectado por la enfermedad venérea hasta el 21 de marzo, fecha en que acudió con su pareja y la niña al hospital (esto se pone de manifiesto al efecto de acreditar que, en cualquier caso, la falta de información conllevaría la ausencia de un presupuesto fáctico del dolo que se atribuye al recurrente en su actuación).
Pero sucede que, como bien señala el Fiscal en su informe, ese modo de razonar aparece desmentido por elementos esenciales del cuadro probatorio. En efecto, ya de entrada, la calidad de la enfermedad y lo que se sabe de sus vías de transmisión, constituye un dato cierto de indudable valor convictivo, al que, además, es obligado asociar la manifestación de la niña (folio 110 del rollo de sala) a la que el tribunal se refiere en el fundamento sexto de la sentencia, de donde se sigue con claridad que el acusado le practicó tocamientos en la vulva. A esto tendría que añadirse lo manifestado por una de las psicólogas que informaron sobre la menor, en el sentido de que ésta había padecido un abuso sexual (Gálvez, folio 110 vuelto, del rollo de sala).
En lo que se refiere al momento en que el acusado llegó a saber de su enfermedad, basta remitirse a sus propias palabras de respuesta al Fiscal: "entre febrero y marzo". Si, además, resulta: a) que los primeros síntomas de esa enfermedad se hacen perceptibles a las 24 o 48 horas; b) que consta acreditado que el 3 de marzo el mal ya estaba en aquél muy avanzado; y, c) que el 21 de marzo la pequeña llevaba 10 días con síntomas perceptibles: sólo cabe afirmar que también en este punto la conclusión del tribunal sentenciador es la más correcta en los planos lógico y de experiencia.
Como es bien sabido, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.
Pues bien, como se ha hecho ver, el tribunal sentenciador contó con una información probatoria rica y bien contrastada y discurrió sobre ella de forma ejemplar, tanto desde el punto de vista de la racionalidad como de la claridad. A lo que debe añadirse que, además, argumentó de la manera más correcta sobre el porqué de haber llegado a cada una de las conclusiones relevantes que sirven de base para la condena. Así, en definitiva, sólo cabe decir que la sentencia se ajustó plenamente a los criterios consagrados en la jurisprudencia que acaba de citarse, en materia de tratamiento del resultado de la actividad probatoria. Y el motivo debe ser desestimado.
Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por infracción del art. 147,1º Cpenal y no aplicación del art. 147,2 Cpenal. El argumento es que, en todo caso, el contagio se habría producido con la mano y, así, la acción punible sería la más leve en el marco de los delitos contra la libertad sexual. Por otro lado, las consecuencias -se dice- no fueron más allá de un proceso sin fiebre y de la necesidad de un tratamiento consistente en la administración de antibióticos por vía oral.
Pero este intento de banalizar la calidad y las consecuencias de la acción no puede admitirse. En efecto, ésta consistió, claramente, en el uso con fines sexuales de una niña de pocos años, realizado por quien, siendo su padre, además, tenía constancia de padecer una enfermedad venérea contagiosa. De este modo, el uso de tal relación como medio, máxime en las indicadas condiciones, merece la calificación de particularmente reprobable. Y el resultado fue, asimismo, de indudable trascendencia negativa, puesto que se concretó en una infección que afectó incluso a la faringe y requirió días de hospitalización.
A tenor de estas consideraciones, parece inobjetable la bien fundada decisión del tribunal contraria a la aplicación del art. 148,3 Cpenal; como lo es también la de atenerse en la calificación de las lesiones al precepto del art. 147,1 Cpenal. En consecuencia el motivo es inatendible.
La denuncia es también de infracción de ley, y se formula al amparo del art. 849,1º Lecrim, por aplicación indebida del art. 77,2 en relación con los arts. 147,1, 1781,1º,2º y 4º y 180,4º Cpenal. El argumento es que, a los efectos del art. 77,2 Cpenal el tribunal debería haber considerado como infracción más gravemente penada el abuso sexual.
Pero, como bien señala el Fiscal, la elección de las lesiones como delito de mayor gravedad a efectos de pena es inobjetable, si se repara en que, según los preceptos citados, la misma tendría un máximo de 3 años en cualquiera de los dos casos; sin embargo, el mínimo, en el supuesto del delito de abuso sexual, puesto que el art. 181,1 Cpenal prevé la alternativa, podría haber quedado en multa. En este caso comprendida entre 21 y 24 meses, por efecto de la agravación del art. 184,4 Cpenal, correctamente aplicada.
Por lo demás, hecha esa opción básica, la sala debía obrar como lo hizo, es decir, ateniéndose a la previsión del art. 77,2 Cpenal para imponer la pena de la infracción reputada más grave, en su mitad superior; y, situada en ese plano, volver a operar con el mismo criterio, por imperativo en este caso del art. 181,4º en relación con el art. 180,4º Cpenal, con el resultado final de imponer una condena de 2 años y 5 meses de prisión. Y, ya en fin, decidió también de forma impecable en materia de penas accesorias, al mantenerse igualmente dentro de los límites legales y fundar con rigor éste como los restantes aspectos de la decisión sobre los que acaba de discurrirse. No cabe, pues, estimar el motivo.
Por último, se ha denunciado error en la aplicación de la prueba, fundado en documentos (art. 849,2º Lecrim). Al efecto se cita una pluralidad de informes periciales existentes en la causa, y el acta de la vista. A juicio del que recurre, el contenido de esos textos debería poner de relieve la inexistencia de abusos sexuales y el desconocimiento por el acusado de que padeciera la aludida enfermedad, con la consecuencia de que, por tanto, lo producido en la niña habría sido una suerte de autoinoculación.
Existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, según la cual la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.
Por otra parte, es preciso tomar en consideración que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990).
Pues bien, es patente que en el caso de esta sentencia no se da ninguna de las exigencias que expresa este criterio jurisprudencial. De un lado, en esos informes -y como se ha visto al examinar el motivo primero- hay datos de valor claramente inculpatorio; y, por otro, ninguno de ellos contiene una afirmación fáctica que no pudiera decirse contradicha por el resultado de las demás pruebas y que desmintiera, a su vez, de forma tajante alguno de los asertos de hecho que hace la sala.
En realidad, lo suscitado en este motivo es, una nueva puesta en cuestión del tratamiento del material probatorio. Y ya se argumentó antes que el trabajo realizado al respecto por el tribunal de instancia es inobjetable por su rigor. Así, también este motivo debe rechazarse.
III.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por Fermín contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 5 de marzo de 2003, que condenó al recurrente como autor de los delitos de lesiones y abuso sexual. Condenamos al mismo al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
