STS 913/2004, 16 de Julio de 2004
| ECLI | ES:TS:2004:5264 |
| Procedimiento | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Resolución | 913/2004 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Adolfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que lo condenó por delito de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Olivares Santiago.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Chiclana, instruyó sumario con el número 2/00, contra Adolfo y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 20 de Febrero de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el procesado Adolfo, nacido el día 31 de Octubre de 1.952 y sin antecedentes penales, actuando con ánimo lúbrico, sometió a su hijo Humberto, nacido el día 30/1/92 de su matrimonio con Ariadna, en varias ocasiones anteriores al 12 de Octubre de 1.997, en la casa de campo que el procesado posee en la localidad de Connil de la Frontera, a actos obscenos consistentes en lamerle las orejas, nariz, lengua y ombligo, chuparle el pene y lamerle el ano, llegando incluso a introducir en varias ocasiones un dedo en el ano de Humberto, para lo cual colocaba al menor desnudo en la cama, boca abajo y le separaba las nalgas, permaneciendo el acusado durante estos actos desnudo, todo lo cual provocó que el menor, primeramente, se mostrara reticente a irse con su padre y, posteriormente, manifestara de forma explícita su deseo de no acompañarle al campo los fines de semana, llegando incluso, el 11/10/97, a llamar por teléfono desde la casa de su padre y sin que éste lo supiera, a su tía Mónica para decirle que no quería permanecer con su padre. Como consecuencia de los hechos descritos el menor padece un trastorno de estrés postraumático, que ha requerido para su sanidad tratamiento psicológico con el que continua.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Adolfo como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual ya definido con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco a la pena de dos años de prisión con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
El procesado deberá indemnizar a Humberto en la cantidad de seis mil seiscientos euros (6.600 E).
Acredítese la solvencia del procesado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 24.1 que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la defensa (art. 24.2 CE).
Por infracción de precepto constitucional en concreto del art. 24.2 de la Constitución Española, que proclama la presunción de inocencia.
Por infracción de ley del art. 124 del Código Penal. 5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 5 de Julio de 2004.
El presente recurso suscita como cuestión previa una serie de objeciones a la validez formal de los trámites seguidos para dictar esta sentencia.
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- En primer lugar nos debemos ocupar de una cuestión que es normalmente obviada por la práctica de los tribunales y que no puede ser admitida sin marcar los límites y las exigencias de un proceso público y con todas las garantías.
La publicidad es una de las conquistas del Estado de derecho y su realización efectiva sólo debe ser suprimida en casos excepcionales. El artículo 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya establecía la publicidad de los juicios bajo pena de nulidad admitiendo determinadas excepciones en función primordialmente de la naturaleza del hecho delictivo y de las circunstancias personales de los implicados en el proceso. Los textos internacionales también consagran esta excepcionalidad y amplían y actualizan los motivos que pueden justificar una excepción a la garantía de la publicidad.
En todo caso la decisión que se adopte tiene que ser suficientemente explicada, justificada y motivada, por lo que no caben fórmulas estereotipadas para adoptar la decisión sino que es posible explicarla. En el estado actual de la cuestión el secreto absoluto y sin paliativos no parece justificado. La decisión tiene que ser proporcionada en cuanto supone la limitación de un derecho fundamental del acusado. Lo más adecuado sería adoptar una decisión parcial declarando secretos algunos de los pasajes del proceso. Por ejemplo, en este caso, las declaraciones exculpatorias del acusado deberían haber sido escuchadas públicamente para que la sociedad comprobara sus razones y exculpaciones ante tan graves imputaciones. No consta que se consultase con el mismo para decidir si prefería ser escuchado en público o soportar las acusaciones del ámbito reducido de la tensión familiar que subyace en todo este proceso.
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- Al mismo tiempo y una vez acordada la celebración del juicio a puerta cerrada se observa una decisión anómala que incide de forma directa sobre el derecho de defensa del acusado. Los menores implicados en sucesos de esta naturaleza deben ser extremadamente protegidos evitándoles cualquier drama añadido derivado de la atención que acompaña todo debate procesal. A pesar de estas previsiones conculca los más elementales derechos y supone una decisión que desequilibra las posibilidades de defensa admitir que la madre del menor, que es la parte acusadora e interesada en mantener la denuncia, permaneciese en la Sala a su lado ya que era la fuente de prueba inculpatoria. La Sala debió ponderar esta anomalía y si estimaba razonablemente que el menor podía sentirse incomodo o desasosegado podía haberle provisto de una asistencia psicológica con un especialista o técnico, pero no acompañarle de la principal acusación cuyas relaciones con el acusado estaban evidentemente en crisis, según relatan los hechos probados.
Solo por estas circunstancias, el juicio, en sí mismo, careció de las debidas garantías y, provocó una evidente indefensión en el acusado.
Por lo expuesto los motivos pudieran haber sido admitidos.
El punto crucial del presente caso radica en la valoración y manejo de la prueba realizado por la Sala sentenciadora en un debate contradictorio con estas connotaciones.
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- No es infrecuente que denuncias de estas características lleguen, cada vez con más habitualidad a los tribunales con similitudes llamativas y contornos semejantes.
Un niño de cinco años acusa a su padre de haber hecho objeto de abusos sexuales que, en el caso objeto de esta sentencia, consisten literalmente en "actos obscenos consistentes en lamerle las orejas, nariz, lengua y ombligo". Si nos detuviéramos en este punto, cualquier lector de la resolución recurrida sentiría alguna preocupación o desconcierto al conocer que una conducta de esta naturaleza, entre un padre y su hijo menor, cuando procedía a bañarle, haya sido castigada con dos años de prisión. No obstante, en honor a verdad y precisión que requiere una resolución condenatoria, la sentencia añade que "le chupaba el pene y le lamía el ano, llegando incluso a introducir en varias ocasiones un dedo en el ano, para lo cual colocaba al menor desnudo en la cama, boca abajo, le separaba las nalgas, permaneciendo el acusado durante estos actos desnudo".
A consecuencia de estos hechos, el menor manifestó que no quería ir con su padre cuando le tocaba el régimen de visitas y padece un trastorno de stres postraumático.
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- Esta declaración de hechos está basada en las manifestaciones del menor a su madre cuando la bañaba. Precisamente al lamerle la madre la oreja parece que se desencadena en un niño de cinco años una vivencia que tenía acumulada y que según la madre se concreta en los hechos que han quedado transcritos. La madre que recoge esta versión, en lugar de tratar de constatarla con el acusado se dirige a la mañana siguiente a casa de su hermana que no se sabe si el niño por sí mismo o la madre como relatora, le cuentan lo que se ha manifestado.
Con fecha dos de Noviembre presenta una denuncia en el juzgado de guardia y declara ante el juez, si bien conviene consignar que no habla de introducción del dedo en el ano, sino que ambos casos se limita a manifestar que separándole las nalgas le lamía el ano.
A partir de este momento la investigación toma unos derroteros ya casi esquemáticos, sometiendo el menor a una serie de pericias psicológicas para determinar si se trata de un niño fiable o nos encontramos ante un fabulador precoz. No se examina o se explica si existen datos o queda abierta la posibilidad de que la madre hubiera influido o inducido al niño a declarar contra su padre por motivos de resentimiento o espurios. No se trata de imputar esta postura al niño sino comprobar si la madre ha utilizado al menor como arma para solventar las evidentes y contrastadas desavenencias que tenía con el padre, del que llevaba separada desde 1.993.
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- Aplicando los criterios reiteradamente acuñados por esta Sala, que no han sido alterados, parte del análisis de la credibilidad subjetiva y descarta los móviles espurios en el menor pero nada nos dice sobre la posible inducción de la madre a que declarase contra su padre. El único argumento consistente que se puede contrastar y aceptar objetivamente es la persistencia del menor en acusar a su padre. A pesar de esta circunstancia se debió profundizar en las condiciones en que se produce la declaración, ya que si se utiliza a un niño como instrumento para castigar al padre separado y privarle del régimen de visitas, nada tiene de extraño que el menor, suficientemente aleccionado, mantenga con mayor o menor consistencia la versión que le interesa a la madre. También ésta, como su hermana, son meros testigos de referencia que, a pesar de que dicen posteriormente que hubo frecuentes penetraciones en el ano con el dedo, nunca refirieron, en el momento de la denuncia, que el niño se quejase de esta práctica que evidentemente debido a su corta edad tenía que haber dejado alguna secuela dolorosa. Ningún médico ha objetivado estas penetraciones con sintomatología externa habiéndose limitado las investigaciones a encargar pericias psicológicas, que realizaron un examen del menor para dictaminar sobre su credibilidad. Una de las psicólogas declaró y estableció que el relato del menor era "probablemente creíble". No se discute que el menor padece un stres postraumático pero no se declara suficientemente si se debe a las prácticas sexuales y si se debe descartar la alternativa de que el menor se ha visto inmerso en un clima de tensión entre sus padres biológicos.
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- Todo lo que antecede nos obliga a examinar si la valoración o evaluación de los elementos probatorios, responde a criterios lógico inductivos de carácter racional y suficientemente sólidos como para no admitir otras hipótesis contrarias.
Sorprendentemente la sentencia hurta a los lectores el cuadro exacto en el que se producen tan graves imputaciones. Cierto es que da una versión parcial pero no toda la realidad incontestable acreditada por datos judiciales y registrales e incluso por los trámites que figuran en el juzgado de primera instancia, en el que se tramitó la separación inicial y se acordó el régimen de visitas .
El niño nació el 30 de Enero de 1992. En el año 1.993 se produce la separación y se establece el régimen de visitas que se inicia en ese mismo año y se mantiene con regularidad y sin incidencias hasta el 2 de Noviembre de 1997, fecha en que se presenta la denuncia, es decir, casi durante cuatro años la normalidad más absoluta ha presidido el régimen de visitas y la madre, a pesar de las penetraciones anales que describe, no encuentra nada anómalo en el menor, ni siquiera cuando lo baña.
La Sala omite datos que aporta el acusado y que pueden arrojar una clave más exacta sobre la credibilidad subjetiva de la madre que es la que pone en marcha y narra los hechos con notables omisiones. Nada se dice sobre un hecho que puede explicar la postura de la madre. El padre le solicita el divorcio y según éste, la madre le contesta que no accede si no le sube la pensión. Esta manifestación se realiza por el acusado al comienzo del juicio oral y sólo fue desmentida por la madre en lo relativo a la exigencia de mayor pensión. También se omite que el divorcio finalmente se obtiene y que el acusado contrae matrimonio con otra mujer de la cual en este momento tiene un hija. Es este un contexto, lo suficientemente tenso, como para dudar de la credibilidad subjetiva sin olvidarnos de la objetiva de la madre.
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- La verosimilitud y fiabilidad del testimonio hay que referirla no sólo a datos aislados tomados fragmentariamente, sino tambien a los datos que nos proporcionan una visión completa y contextual del conflicto existente cuando se producen las manifestaciones inculpatoprias de la madre.
Para cercionaranos de la verdad de los hechos no se puede prescindir del contexto en que se producen y del conflicto subyacente que pueden explicar en algunos casos las razones de la denuncia y que, en otros, son un factor complementario que necesariamente debe valorar la Sala sentenciadora. En el proceso valorativo no se encuentra ni la más mínina referencia a los datos esgrimidos por el acusado en el momento crucial del juicio oral que explicaría de forma creemos que satisfactoriamente la apertura por lo menos de un proceso de duda o sospecha de parcialidad que necesariamente tenía que haber llevado a una decisión absolutoria o por lo menos a una explicación razonada de por qué no se tienen en cuenta estos factores de exculpación y de descargo positivo que no puede olvidar un órgano juzgador.
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- En el uso de nuestra facultad de revisar el proceso lógico racional seguido para llegar a una decisión determinada no podemos eludir nuestra responsabilidad y encerrarnos en criterios formalistas y superados de la sagrada intangibilidad de la valoración probatoria basada en la conciencia de los juzgadores. El sistema democrático exige que la decisión se adopte a través de un contínuo debate contradictorio y de un diálogo interno entre los diversos factores contrapuestos que deben ser justificadamente seleccionados y priorizados. Esta labor no se ha llevado a cabo en su integridad y por ello estimamos que, en virtud de los elementos de descargo facilitados y del entorno temporal personal y familiar en que se denuncian los hechos, existe una duda, más que razonable, sobre la veracidad de los hechos que se declaran probados.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
Habiéndose estimado los anteriores motivos ya no es necesario entrar en el análisis de los restantes.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAL AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Adolfo casando y anulando la sentencia dictada el día 20 de Febrero de 2003 por la Audiencia Provincial de Cádiz, en la causa seguida contra el mismo por los delitos de abuso sexual. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolción de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
D. José Antonio Martín Pallín
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Enrique Abad Fernández
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Chiclana, con el número 2/00 contra Adolfo, D.N.I NUM000, hijo de Salvador y de María Eugenia, natural de Paterna de Rivera y vecino de Cádiz, con domicilio en AVENIDA000, NUM001-NUM002NUM003., con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de Febrero de 2003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Los hechos que se declaran probados no se han podido acreditar por prueba de cargo con suficiente entidad como para sustentar una sentencia condenatoria.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho segundo de la sentencia antecedente.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Adolfo del delito de abusos sexuales por los que venía condenado. Declaramos de oficio las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
D. José Antonio Martín Pallín
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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