El abuso de una situación de dependencia económica, ¿ilícito antitrust o ilícito desleal?
| Autor | Marta Zabaleta Díaz |
| Cargo del Autor | Profesora Titular (Interina) de Derecho Mercantil. Universidad de Alcalá de Henares |
| Páginas | 339-377 |
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La explotación de una situación de dependencia económica se configura en nuestro ordenamiento como un ilícito de doble naturaleza. Como es sabido, este supuesto ha sido tipificado por partida doble, inicialmente como ilícito desleal en el segundo apartado del artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal, y ocho años más tarde como ilícito antitrust por obra de la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley de Defensa de la Competencia.
Si la ubicación inicial de este supuesto en la Ley reguladora de la deslealtad concurrencial fue en su momento objeto de críticas1 tampoco ha estado exenta de ellas su posterior incorporación al artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia, junto a la clásica prohibición de abuso de posición dominante en el mercado2. A las dificultades quePage 340 plantea la determinación del contenido y alcance de un supuesto carente de antecedentes legislativos en nuestro país y fruto de la evolución más reciente del Derecho de la competencia, se ha venido así a sumar la cuestión de su encuadre sistemático en el ordenamiento concurrencial español.
Lejos de estar cerrado, el debate sobre la naturaleza del abuso de situación de dependencia vuelve a avivarse esta vez de la mano de una nueva reforma de la Ley de Defensa de la Competencia. El 20 de enero del pasado año, el Ministerio de Economía y Hacienda hizo público el Libro Blanco para la Reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia, como punto de partida de un proceso de reforma, que se pretende que sea global y profunda, de la legislación española en materia de defensa de la competencia. En relación con el supuesto de abuso de dependencia, el Libro Blanco propone su eliminación o, en caso contrario, aclarar su redacción y separarlo como ilícito diferenciado del abuso de posición de dominio3. Propuesta que parece haber encontradoamplio eco en las observaciones que ha recibido el Libro Blanco duranteel período de audiencia pública, ahogándose mayoritariamente por la supresión de este ilícito de la Ley de Defensa de la Competencia4.
A la inclusión de esta figura en el catálogo de conductas desleales se le objetó que se trataba de un ilícito antitrust, y que como tal había sido tipificado en los países que lo contemplaban. Cuando se incorpora al artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia, se destaca la innecesariedad e inconveniencia de la doble tipificación del supuesto. Y ahora se acoge favorablemente la propuesta de supresión de la letra b)del artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia con el fundamento de que el abuso de dependencia económica nada tiene que vercon la defensa de la competencia5. En definitiva, esta figura no parece encontrar fácil acomodo en nuestro ordenamiento concurrencial. Pasa-Page 341dos catorce años desde su primera tipificación, su encuadre sistemático sigue siendo una cuestión no resuelta.
Lo cierto es que la discusión sobre la calificación antitrust o desleal de esta prohibición está inevitablemente condicionada por las distintas consecuencias que para las víctimas del abuso derivan de dos procedimientos distintos con sanciones de distinta naturaleza: una administrativa, y otra civil consistente, además de en la cesación de la conducta, en una indemnización de daños y perjuicios en el caso de probarse el daño sufrido por la víctima. En este sentido, no sólo es un debate en torno a la naturaleza del supuesto, sino también en cierta medida sobre la ubicación que mejor garantiza la protección de los afectados. Y es que no pueden obviarse las dificultades que plantea el resarcimiento de daños y perjuicios derivados de ilícitos antitrust ex artículo 13.2 LDC, queimpide el acceso a la jurisdicción civil para reclamar los daños sufridos en tanto no haya recaído decisión administrativa firme6. Pero, por otrolado, tampoco puede pasarse por alto que la posible actuación de oficio de las autoridades administrativas de defensa de la competencia actúa sobre uno de los factores que más decisivamente pueden estar incidiendo en la escasa aplicación del artículo 16.2 de la LCD; la falta de denuncias como consecuencia lógica de la misma situación de dependencia.
Se ha afirmado que la explotación de la situación de dependencia económica es una conducta a caballo entre el Derecho antitrust y elDerecho contra la competencia desleal. Desde un punto de vista normativo, la doble tipificación de este supuesto en nuestro ordenamiento así lo confirma, sin que pueda obviarse que su inclusión en la Ley antitrust lo convierte en un ilícito de tal naturaleza, y, por tanto, en una conducta relevante para ambos sectores del Derecho de la competencia. Cosa distinta es si esta doble tipificación era realmente necesaria y si en la práctica permite perseguir con mayor eficacia los abusos de dependencia económica.
Propósito del presente trabajo es abordar estas cuestiones analizando la figura del abuso de dependencia económica en su doble condición de ilícito antitrust y desleal, así como su reciente evolución en el Dere-Page 342cho comparado, en el marco de la discusión sobre la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia. Tal intervención legislativa brinda la oportunidad de dotar a esta figura de la eficacia de la que hasta la fecha ha carecido, y que parece poner en entredicho la necesidad de una norma que sanciona nuevas manifestaciones abusivas del ejercicio del derecho a la libertad de empresa, sin duda presentes en la práctica empresarial moderna y contrarias al principio de competencia basada en las propias prestaciones.
La Ley 55/1999 creó un nuevo tipo de ilícito antitrust, que vino asumarse al abuso de posición de dominio, las conductas colusorias y la distorsión de la competencia por actos desleales. La nueva prohibición se incorporó al artículo 6 de la LDC bajo el título de abuso de posicióndominante, pese a lo cual resulta indiscutible que el precepto contempla dos ilícitos distintos7, aunque similares en su estructura. El destinatario del primer apartado, letra a), del artículo 6 LDC es la empresa en posición de dominio, mientras que el de la letra b) es la empresa con poder relativo de mercado8.
Ambas situaciones vienen caracterizadas por la existencia de poder de mercado, si bien en el primer caso se trata de un poder absoluto quepermite a la empresa que lo disfruta comportarse de manera independiente en relación con sus competidores, proveedores o clientes, mientras que en el segundo tiene la condición de relativo, esto es, únicamente frente a determinados proveedores o clientes como adquirentes osuministradores de determinados productos o servicios. La misma similitud existe en relación con los elementos integrantes del tipo. Al igual que en la posición de dominio, resulta necesario en primer lugar determinar la existencia de poder relativo de mercado, o desde la perspectiva del sujeto pasivo, una situación de dependencia y, en segundo término, la realización de un comportamiento abusivo. La determinación de la existencia de una situación de dependencia pasa igualmente por la delimitación de los mercados del producto, geográfico y, en su caso, temporal, a los que se circunscribe la búsqueda de alternativa equivalente para el cliente o proveedor, cuya ausencia determina su situación de dependencia.
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La semejanza, que no la identidad, con la posición de dominio es evidente, y es que ambos supuestos tienen en común el abuso de poderde mercado, cuyo control es uno de los objetivos tradicionales del Derecho de defensa de la competencia. Esta vinculación deriva del propio origen de la figura de la explotación de dependencia económica, que se encuentra en la imposibilidad de perseguir el ejercicio abusivode una posición de dominio relativo a través de la prohibición de abusode posición dominante, en la medida en que su autora es una empresa fuerte, pero sin suficiente poder de mercado para alcanzar una posicióndominante. El concepto de dependencia económica nace de hecho vinculado a la posición de dominio, como criterio complementario del análisis estructural y de comportamiento que permite identificar la existencia de una posición dominante9.
En efecto, el concepto de posición de dominio resulta idóneo paraidentificar el poder de una empresa en sus relaciones horizontales, perono así en aquellos casos en los que la posibilidad de adoptar comportamientos independientes se tiene únicamente frente a clientes o proveedores, o lo que es lo mismo, en las relaciones verticales entre empresas10. De la dificultad de aplicar con éxito a estos casos los tradicionales criterios estructurales, surge el concepto de dominación relativa basado en el vínculo de dependencia entre la empresa dominante y sus empresas clientes o proveedoras. A pesar de que el Derecho de la competencia comunitario no contempla esta figura, lo cierto es que laComisión Europea ha utilizado en diversas ocasiones el concepto de dependencia económica en expedientes incoados por el artículo 82 del Tratado para caracterizar como tal el vínculo entre dos empresas cuando una de ellas se presenta como el contratante obligatorio de la otra11.
Por ello no es de extrañar que el abuso de dependencia económica se recogiera primeramente en el Derecho alemán, y más tarde en el francés,en sus respectivas normativas de defensa de la competencia, donde en principio parece encontrar su acomodo más natural. Desde esta perspectiva, su incorporación a la Ley de Defensa de la Competencia...
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