STS 909/2005, 8 de Julio de 2005

El Juzgado de Instrucción número 2 de Orihuela instruyó Procedimiento Abreviado con el número 34/96, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 13 de mayo de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Durante los meses de junio y agosto de 1995, los acusados, Juan Enrique, Ernesto y Carlos Jesús, mayores de edad y sin antecedentes penales, realizaron los siguientes hechos:

1. ) El acusado Juan Enrique, que contaba con 39 años de edad, recibía las visitas del menor Marcos (nacido el 4/01/1982) tanto en su domicilio de Torrevieja como de Callosa de Segura y allí, a cambio de dinero y bebidas alcohólicas, Marcos realizaba con él diversos tocamientos y masturbaciones mutuas.

   El acusado, suministraba a Marcos cannabis sativa, para que éste procediera a venderla a terceras personas, actividad que llevaba a cabo Marcos y entregaba el dinero obtenido el acusado, a cambio de lo cual recibía Marcos algún dinero y parte de la referida sustancia para su consumo. A Marcos se le ocupó en su poder 1 bolsita de la referida sustancia con un peso de 32 gramos 600 miligramos. Juan Enrique entregó de forma voluntaria una bolsa de 80 gramos 900 miligramos y una cajita metálica con 1 gramo 300 miligramos, sustancia que analizada resultó ser cannabis sativa. El valor de la droga se fija en 10.000 ptas.

2. ) El acusado, Ernesto (29 de años de edad) recibía igualmente la visita de los menores Marcos, Bernardo (nacido el 1/03/1982) y Celestina (nacida el 20/05/1983) en su domicilio de Torrevieja en la CALLE000 nº NUM000 y allí en diversas ocasiones realizó con ellos tocamientos y mantenía diversos contactos sexuales, se masturbaban mutuamente e incluso los dos niños penetraron en más de una ocasión analmente a Ernesto a cambio de dinero.

3. ) El acusado Carlos Jesús (63 años), igualmente recibía la visita de los tres menores y del mismo modo, en una estancia sita en el zaguán del inmueble en que habitaba, a cambio de dinero, realizó con ellos diversos tocamientos, los tres menores los masturbaban sucesivamente y los dos niños lo penetraron analmente en más de una ocasión."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados en esta causa: 1) A Juan Enrique como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA y otro continuado de ABUSO SEXUAL, a las penas de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN por el primero y 10.000 ptas. de multa, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y DIEZ MESES DE MULTA por el segundo, con una cuota diaria de 200 ptas., y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, 2) A Ernesto como autor de un delito continuado de ABUSO SEXUAL del artículo 181 nº 3 del Código Penal a la pena de MULTA DE DIEZ MESES, a razón de 200 ptas./día, y con un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas. Como autor de dos delitos continuados de ABUSO SEXUAL de los artículos 181 nº 3 y 182 nº 1 del Código Penal a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS por cada uno de ellos; 3) A Carlos Jesús como autor responsable de un delito continuado de ABUSO SEXUAL (artículo 181 nº 3) a la pena de MULTA DE DIEZ MESES, con una cuota diaria de 200 ptas., y un día de arresto sustitutorio, por cada dos cuotas impagadas. Como autor de dos delitos continuados de ABUSO SEXUAL (artículos 181 nº 3 y 182 nº 1 del Código Penal), a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de ellos. Las penas de prisión llevan aparejadas las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por vía de responsabilidad civil Juan Enrique indemnizará a Marcos en 500.000 ptas. Ernesto, a Marcos y Celestina y a Bernardo en 500.000 ptas. para cada uno y Carlos Jesús, indemnizará a los tres perjudicados citados en 500.000 ptas para cada uno de ellos. Cada uno de los condenados abonará 1/3 de las costas procesales causadas.

Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Juan Enrique, Ernesto y Carlos Jesús recurso de casación infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Juan Enrique y Ernesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, en base al artículo 5, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24, apartado 2, de la Constitución Española, respecto a mis dos representados Juan Enrique y Ernesto en cuanto a los delitos de abusos sexuales a que han sido condenado en la sentencia recurrida. Segundo.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto a mi representado Ernesto y en cuanto a los dos delitos continuados de abuso sexual del párrafo primero del artículo 182 en relación con el apartado 3 del artículo 181 y artículo 74, todos ellos del Código Penal vigente, en su redacción anterior a la dada por Ley Orgánica 11/1.999, de 30 de abril, por lo que es condenado, se invoca infracción, por indebida aplicación de esos mismos preceptos, y por correlativa falta de aplicación del apartado 3 del artículo 189 del vigente Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/1.999, de 30 de abril, o del nº 1 del artículo 452 bis b) del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, tipificadores del delito de corrupción de menores, así como de las disposiciones transitorias primera y segunda del vigente Código Penal, y, fundamentalmente, del principio constitucional de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales consagrado en el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución Española, así como del apartado 1 del artículo 2 del vigente Código penal o del artículo 24 del mismo cuerpo legal en su redacción de 1.973. Tercero.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto a mis dos representados y en cuanto al delito continuado de abuso sexual del nº 3 del artículo 181 del Código Penal vigente, en su redacción anterior a la dada por Ley Orgánica 11/1.999, de 30 de abril, por el que son condenados, se invoca infracción, por falta de aplicación, de las normas reguladores de la determinación de la pena, en especial, de la regla 2º del artículo 70 del Código Penal. Cuarto.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto a mis dos representados, se invoca infracción, por indebida aplicación, de las normas reguladores de la responsabilidad civil derivada de los delitos, contenidas en los artículos 109 y siguientes del vigente Código Penal, en relación con los artículos 107 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reguladores de la renunciabilidad a la acción civil derivada del delito. Quinto.- Por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, en base al artículo 5, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24, apartado 2, de la Constitución Española, respecto a mi representado Juan Enrique y respecto al delito contra la salud pública por el que es condenado. Sexto.- Por infracción de Ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obra en autos, que demuestra la equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otro elemento probatorio respecto a mi representado Juan Enrique. Séptimo.- Por infracción de Ley el nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al disponer que se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 2º. Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurso interpuesto por Carlos Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto 24.2 de nuestra CE, principio de presunción de inocencia, al existir en las actuaciones un vacío probatorio racional y de cargo, que impide destruir la presunción de inocencia, así como dictar una sentencia condenatoria respecto a mi mandante D. Carlos Jesús, por un delito continuado de abuso sexual del art. 181 nº 3 y dos delitos continuados de abuso sexual Art. 181 nº 3 y 182 nº 1. Segundo.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto al delito continuado de abuso sexual del Art. 181 nº 3 del Cp. Vigente, en su redacción anterior a la dada por la LO 11/99, por el que es condenado, por inaplicación de las normas reguladores de la determinación de la pena, en concreto de la regla 2º del Art. 70 del Código Penal. Tercero.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a los dos delitos continuados de abuso sexual artículos 181 nº 3 y 182 nº 1 y 74 del C.p., todos ellos del Código penal vigente, conforme al delito de abuso sexual del actual Código penal en su redacción anterior a la LO 11/99, por estimar es el equivalente a la corrupción de menores que regulaba el art. 452 bis B) del código penal, inaplicación del tipo de corrupción de menores actual, previsto en el apartado 3 del Art. 189 del Código penal, en vigor a la fecha de al celebración del juicio, o el previsto en el Art. 452 bis b) vigente a la fecha de los hechos. Cuarto.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a un delito de abuso sexual del Art. 181,3 y 74 del C.p. y dos delitos continuados de abuso sexual artículos 181 nº 3 y 182 nº 1 y 74 del C.p., por inaplicación del Art. 8.1 del código penal, o del Art. 9,2 del mismo texto legal. Quinto.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los Art. 109 del CP, y 107 y ss de Lecr., en cuanto entendemos que no cabe fijación de indemnización civil alguna, para los menores.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la estimación de los motivos 2, 3 y 7 del recurso de Juan Enrique y Ernesto y 2 y 3 de Carlos Jesús casando y anulando la sentencia recurrida y dictando en su lugar otra en que se impongan las penas de los delitos de abuso sexual y tráfico de drogas del modo expresado, con desestimación en lo demás de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de febrero 2005. Seguidamente, y con la finalidad de unificar doctrina sobre la cuestión objeto del presente recurso se acordó el sometimiento de la misma al pleno no jurisdiccional de esta Sala y se suspendió, hasta el momento en que se alcanzara acuerdo, el plazo que establece el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para dictar sentencia. El pasado 25 de mayo del corriente ha recaído acuerdo sobre esta cuestión en la Sala General celebrada y reanudado, por auto de fecha 7 de julio de 2005, el plazo para resolver el recurso, se dicta la presente resolución dentro del mismo. Por tanto, se han observado todas las formalidades prevenidas en la Ley en la tramitación de este recurso, excepto la prevenida en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por las razones indicadas.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, con la concurrencia en todos los casos de la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, por delitos contra la salud pública y continuado contra la indemnidad sexual, uno de ellos, y por tres delitos continuados contra la indemnidad sexual, el segundo y el tercero, a las penas de dos años y dos meses de prisión y multa y multa, respectivamente, el primero, y sendas penas de dos años de prisión y multas, a cada uno de los otros dos, formalizan sus Recursos de Casación con apoyo en diferentes motivos, que pasamos a analizar agrupadamente de acuerdo con las cuestiones que en ellos se plantean.

En primer lugar se alude a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española (motivos Primero y Quinto del Recurso conjunto de Juan Enrique y Ernesto y Primero de Carlos Jesús), alegando la ausencia de prueba suficiente para fundamentar sus condenas respectivas.

Baste, para dar respuesta a semejante alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan las pruebas disponibles, en especial la declaración de una de las víctimas, Celestina, ratificada por lo manifestado, aun que en el acto del Juicio dice no recordar lo sucedido, por su hermano Marcos en la Instrucción, ante el Instructor y con cumplimiento de los requisitos procesales necesarios para ostentar el valor probatorio que los Jueces "a quibus" le otorgan.

Prueba perfectamente válida y eficaz, susceptible por tanto de valoración por la Audiencia, que la lleva a cabo y fundamenta con plena racionalidad, tanto respecto de los diferentes abusos sobre los menores implicados como del delito contra la salud pública, sin apreciar las contradicciones substanciales ni la falta de credibilidad que los recurrentes pretenden atribuirles.

Hay que recordar a este respecto cómo tiene reiterado este Tribunal en numerosísimas ocasiones la suficiencia de esas declaraciones de las víctimas para sustentar la conclusión condenatoria, si ostentan la eficacia necesaria para provocar la convicción del Juzgador acerca de lo realmente acontecido, especialmente en infracciones como las aquí enjuiciadas en las que su carácter clandestino impide la acreditación por otra vía.

En definitiva, no existiendo, como en esta ocasión no existen, motivos espurios que permitan dudar de la veracidad de las víctimas, la conclusión incriminatoria resulta convincente y razonable desde el punto de vista lógico.

Frente a ello, los Recursos se extienden en alegaciones que tan sólo pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

El motivo Sexto del Recurso conjunto de Juan Enrique y de Ernesto, pero en este caso referido exclusivamente al primero de ellos, afirma la concurrencia de un error de hecho, en el que habría incurrido la Resolución de instancia (art. 849.2º LECr), a la vista de documentos obrantes en las actuaciones, en especial uno de los dos informes periciales sobre análisis de la sustancia objeto del delito contra la Salud pública por el que se condena al recurrente, toda vez que en él se informa de la eficacia psicoactiva prácticamente nula del haschisch analizado.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, sino que, además, en este caso la Audiencia disponía de otro informe, previo en el tiempo, que sí que atribuía a la droga ocupada la psicoactividad necesaria para ser considerada sustancia de tráfico prohibido, en concreto haschisch, habiendo venido incluso a informar oralmente el perito correspondiente, en el sentido de que esa aparente contradicción entre los informes era perfectamente explicable por el largo tiempo transcurrido entre una prueba y otra, que habría producido la alteración de las cualidades que, originariamente, sí que tenía la referida droga.

Argumento por el que no puede sostenerse, con el necesario fundamento, la existencia de un evidente error valorativo teniendo en cuenta, exclusivamente, una parte tan sólo de la prueba disponible, cual el informe pericial mencionado.

Por todo ello, también este motivo ha de desestimarse.

Mientras que por lo que se refiere a los restantes motivos, todos ellos relativos a diversas infracciones legales en que habría incurrido la Sala de instancia (art. 849.1º LECr), ha de recordarse con carácter general que, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, semejantes alegaciones suponen la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir, a su vez, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad del relato de Hechos llevado a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia y que ya se ha declarado plenamente acertada en este caso.

En este sentido, es clara la procedencia parcial de los motivos que pasamos a examinar y que el Fiscal, también parcialmente apoya, con el alcance siguiente:

1. En primer lugar, por lo que respecta al motivo Segundo del Recurso de Juan Enrique y Ernesto y el Tercero del de Carlos Jesús, en los que se denuncia la indebida aplicación del artículo 182.1, en relación con el 181.3 y 74 (en las redacciones anteriores a la LO 11/1999) del Código Penal hoy vigente, que describen los delitos continuados de agresión sexual, e indebida inaplicación del artículo 189 del mismo Cuerpo legal (o del 452 bis b) 1, del Texto refundido de 1973), referente al delito de Corrupción de Menores, motivos que apoya el Fiscal con base en la voluntad implícita impugnatoria de los recurrentes, la conclusión no obstante ha de ser desestimatoria.

   Y es que, en efecto, no sólo no puede admitirse lo expresamente alegado en los Recursos, en este punto, toda vez que los Hechos declarados probados no se corresponden con delitos tipificables como de Corrupción de menores, siendo completamente adecuada la calificación de los mismos como otras tantas continuidades delictivas de verdaderos abusos de carácter sexual cometidos sobre las víctimas en tales conductas implicadas, sino que tampoco puede cuestionarse, en lo que a los hechos cometidos por Ernesto y Carlos Jesús respecto de los menores Marcos y Bernardo, que incluyeron penetraciones anales de éstos últimos sobre de los adultos, la calificación llevada a cabo por la Audiencia, como delitos de Abuso sexual del artículo 182.1, en vez del 181.1 y 3 que, en la fecha de los hechos, venían castigados, tan sólo, con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, puesto que, contra lo que el Ministerio Público en este punto sostiene, según el Acuerdo adoptado por el Pleno Jurisdiccional de esta Sala, en fecha 25 de mayo de este mismo año, en interpretación de los términos del precepto aplicado, cuando no es el autor del hecho el que penetra a su víctima sino, al contrario, es ésta la que le penetra a aquel "Es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder".

2. Por su parte, los motivos Tercero del primer Recurso y Segundo del otro, plantean la aplicación indebida de la Regla 2ª del artículo 70.1, que contempla la manera en la que se ha formar correctamente la pena inferior en grado a la legalmente prevista, consecuencia en este caso de la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21.6ª CP), considerada como muy cualificada por la Audiencia.

   El Fiscal apoya el motivo.

   Sin duda la Audiencia calculó mal las penas, habida cuenta de que impone las multas de diez meses cuando la correspondiente no podía exceder de nueve, al efectuar correctamente la correspondiente rebaja, ya que, de la pena inicial de seis a doce meses, que preveía el artículo 181.3 en su texto vigente al tiempo de los hechos enjuiciados, de la que hay que tomar en cuenta su mitad superior, es decir, de nueve a doce, por hallarnos ante delitos continuados, evidentemente el resultado de la rebaja en un grado, decidida por aplicación de una atenuante muy cualificada, según el precepto mencionado no puede ser otra que aquella que va desde la mitad de la cuantía inferior de la que se degrada, cuatro meses y quince días, hasta ese límite inferior de la originaria, nueve meses.

3. A su vez, los motivos Cuarto del primer Recurso y Quinto del segundo, se refieren a la indebida aplicación de los artículos 109 y siguientes del Código Penal y 107 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber fijado una serie de cuantías indemnizatorias a favor de quienes no formularon reclamación alguna al respecto.

   El Fiscal se opone a la estimación de tales motivos.

   No tienen razón los recurrentes en este extremo, puesto que el hecho de que las víctimas no formulen reclamación e, incluso, manifiesten en Juicio que no recuerdan lo ocurrido, no significa renuncia al resarcimiento en caso de pronunciamiento condenatorio, salvo que dicha renuncia fuese de carácter expreso (arts. 108 y 110 LECr), lo que aquí no ha ocurrido, hallándose en estos casos plenamente legitimado el Fiscal para interesar esa indemnización en nombre de los propios perjudicados.

4. El motivo Séptimo del Recurso de Juan Enrique y de Ernesto, alude, sólo respecto del primero de ellos, la indebida aplicación del artículo 368, en relación con el 369.1º, del Código Penal de 1995, e indebida inaplicación del 344 del texto de 1973, por considerar a este último como norma coetánea a los hechos enjuiciados y más favorable para el reo que la anterior.

   El Fiscal apoya este motivo.

   De nuevo nos hallamos ante un motivo que merece ser estimado, a la vista de las diferentes penalidades establecidas por los textos sucesivos ya que mientras con el Código de 1995 la sanción correspondiente al supuesto especialmente agravado del originario artículo 369.1º, en relación con el 368, es la de tres años a cuatro años y seis meses de prisión, además de la correspondiente multa, que, con la rebaja en un grado por la concurrencia de atenuante muy cualificada, queda establecida entre el año y seis meses y los dos años y tres meses de duración, la prevista en el Texto anterior sería, realizada la oportuna reducción y teniendo en cuenta, ante la ausencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la regla 4ª del artículo 61, la de cuatro meses y un día de arresto mayor a dos años y cuatro meses de prisión menor, indudablemente más beneficiosa, aunque se mantenga la misma extensión temporal impuesta por la Audiencia, como en este caso procede hacer, al poder, además, acogerse el condenado a los beneficios contemplados en el cumplimiento de las penas privativas de libertad en el Código anterior.

5. Por último, el motivo Quinto del Recurso de Carlos Jesús interesa la aplicación de la eximente del artículo 8.1º o, al menos, la atenuante del 9.2ª del Código de 1973, dada la anulación de las facultades psíquicas del recurrente, como consecuencia de la embriaguez en que se hallaba cuando los hechos enjuiciados acontecían.

   El Fiscal impugna el motivo.

   El Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución recurrida es lo suficientemente claro y acertado en este punto como para, además de la falta de respeto que practica el recurrente frente a los intangibles Hechos Probados de esa Sentencia, exonerarnos de cualquiera otra justificación para rechazar el motivo, dado que, en efecto, no existe prueba suficiente en las actuaciones que acredite la embriaguez de Carlos Jesús en los sucesivos actos delictivos por él cometidos ni, menos aún, que esa embriaguez reuniera los caracteres de inhabitualidad y gravedad exigibles para ostentar eficacia ni tan siquiera atenuatoria de su responsabilidad.

   Por lo que el motivo se desestima.

   En definitiva, dada la conclusión parcialmente estimatoria de los Recurso, habrá de procederse, a continuación, al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recojan las consecuencias penológicas derivada de una tal estimación.

A la vista de semejante conclusión parcialmente estimatoria de los presentes Recursos y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por los mismos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las representaciones de Juan Enrique, Ernesto y Carlos Jesús contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, en fecha de 13 de Mayo de 2003, por delitos contra la salud pública y continuados contra la indemnidad sexual, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en los presentes Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Orihuela con el número 34/96 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante por delitos contra la salud pública y abuso sexual, contra Ernesto, con DNI número NUM001, hijo de Manuel y de Teresa, nacido el 17/12/1965, natural de León, Carlos Jesús con DNI nº NUM002, hijo de Jerónimo y de Carmen, nacido en Andujar (Jaén) el 22 de febrero 1932 y Juan Enrique con D.N.I. nº NUM003, hijo de Antonio y de María del Carmen, natural de Callosa de Segura, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de mayo de 2003, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el último Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede y por las razones suficientemente expuestas en ese momento, han de ser rectificadas las penas impuestas por la Audiencia a los acusados en estas actuaciones, teniendo en cuenta para su individualización, además del contenido del artículo 74 en relación con la continuidad delictiva, la indudable gravedad de los Hechos enjuiciados, atendiendo especialmente a la corta edad de las víctimas y a su desvalimiento familiar, dentro de la facultad que la Regla 1ª (hoy 6ª) del Art. 66 del Código Penal vigente otorga para la determinación de la sanción, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, una vez rebajadas en un grado las legalmente previstas, por concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada.

Imponiendo, además, en lo que al delito contra la salud pública se refiere, la pena de la prisión menor prevista en el Código de 1973.

Así mismo, en cuanto a las cuotas de las respectivas penas de multa, al no haber sido cuestionadas sus cuantías que, por otra parte, son las mínimas previstas en la Ley, procede imponer las mismas que en su momento fijó la Audiencia, es decir, las de 200 pesetas, hoy convertibles en Euros, por día.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.