STS, 17 de Enero de 2006

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"I) El día 8 de Noviembre de 1998, el Guardia Civil D. Domingo, con destino en el taller del Servicio de Automovilismo de la Comandancia de la Guardia Civil de Valladolid, llamó a su hermano Sargento 1º de la Guardia Civil D. Marco Antonio destinado en Madrid comunicándole que no se encontraba bien, por lo que decidió el día 9 del mismo mes y año, acudir a la Consulta del Psiquiatra Dr. Casimiro, quien le diagnosticó un "cuadro depresivo - angustioso de intensidad moderada - grave" para el que se instaura tratamiento psicofarmacológico con Prozac, Orfidal, Ludiomil, Lantanon y Denutil, recomendando revisión el 14 de diciembre del citado año; siendo dado de baja por el Capitán Medico D. Inocencio el día 10 de noviembre del repetido año por padecer "cuadro depresivo angustioso", motivo de baja que se unió al ya existente por razones traumatológicas.

El día 11 de noviembre de 1998, el Guardia Civil D. Domingo, cursó solicitud de cambio eventual de residencia dirigida al Director General de la Guardia Civil, interesando autorización para convivir con su hermano el Sargento 1º D. Marco Antonio en Madrid, por padecer "cuadro depresivo angustioso de intensidad moderada - grave". El día 12 de noviembre el Guardia Marco Antonio solicitó del Botiquín de la Comandancia certificación en la que se acreditase que era necesario que el solicitante residiese con su familia, expidiéndose certificación favorable en tal sentido por el Capitán Médico de la que se hizo entrega a dicho guardia para acompañarla a su instancia. Dicha solicitud efectuada por conducto reglamentario, fue fechada de entrada por el Brigada Jefe del Destacamento Jose Antonio, el siguiente día 12, y cursada en la misma fecha por el Comandante Ricardo a la Jefatura de la Comandancia, accidentalmente ejercida por el Comte. Jesús, remitiendo este último la solicitud a la Dirección General de la Guardia Civil el día 17 de noviembre, haciéndolo por correo ordinario, acompañando a la instancia informe contrario a la autorización solicitada en los siguientes términos: "Al referido Guardia Civil se le está instruyendo un expediente de no aptitud para el servicio por insuficiencias de condiciones psicofísicas a efectos de su declaración de limitación para ocupar determinados destinos, por haber sido declarado útil para el servicio con limitación para ocupar determinados destinos por el Tribunal Médico del Hospital de Burgos, si bien el Fallo fue recurrido con fecha 14-09-98 ante el Tribunal Médico Central del Ejército. Debe acudir reiteradamente al Juzgado Togado nº 44, por haber presentado denuncia contra los componentes del Servicio Médico de la Comandancia de la Guardia Civil de Valladolid; se encuentra en tratamiento psicológico debido al cuadro depresivo que padece, encontrándose sometido a una fuerte medicación que le puede producir problemas en su estado emocional, asimismo se tiene conocimiento de que en esta Capital vive una hermana; por lo expuesto el Oficial superior que suscribe considera que no debe accederse a lo solicitado y permanecer en su residencia habitual sita en esta Comandancia".

A la vez que remitía la instancia a la Dirección General de la Guardia Civil, solicitaba del Médico Militar con destino en la Plana Mayor de la 12 Zona de la Guardia Civil (León), el dictamen Médico preceptivo.

Días más tarde, concretamente el día 24 de noviembre de 1998, el Guardia Civil D. Domingo fue reconocido nuevamente por el Dr. Octavio, quien le diagnostica un "cuadro depresivo angustioso de intensidad moderada grave para el que se instaura tratamiento psicofarmacológico a dosis medias altas. Dada la situación clínica del paciente y el tratamiento al que está sometido es necesario e imprescindible que el paciente permanezca acompañado todo el día. En caso de esto no ser posible convendría ser ingresado en una Unidad de Psiquiatría de agudos". El tratamiento que se recomendó fue con Prozac, Orfidal Ludiomil, Lantamón y Dynamogen, teniendo que presentarse a nueva revisión el 14 de diciembre.

El día 27 de noviembre de 1998, el Comte. Jesús, al tener conocimiento del empeoramiento de la situación médica del Guardia Canseco, y tener ya en su poder el informe médico que le había sido enviado de León el día 25 de noviembre, remitió fax a la Subdirección de Personal de la Guardia Civil en el que tras exponer que aunque se informó negativamente la solicitud de cambio de residencia del Guardia Civil Marco Antonio "... al haber cambiado la evolución de la enfermedad del citado Guardia Civil y teniendo en cuenta las circunstancias sobre su situación personal en esos momentos, se le considera acreedor a lo solicitado, salvo superior parecer, dado que por prescripción facultativa debe estar en todo momento, acompañado por una persona".

La secuencia que siguió la instancia fue la siguiente: El 25 de noviembre se recibe la instancia en la Sección de Recursos humanos de la Dirección General de la Guardia Civil; con fecha 27 de noviembre se recibe en dicha Sección telex de la Comandancia de Valladolid, rectificando el informe anterior considerándolo en el presente caso acreedor a lo solicitado; con fecha 30 de noviembre se le concede vía fax la autorización para fijar su residencia en la localidad solicitada; con fecha 3 de diciembre el Juzgado Togado de Valladolid solicita información sobre el eventual cambio de residencia, con la misma fecha se le comunica al Juzgado Togado la concesión del referido cambio; con fecha 7-12-98, el Director General de la Guardia Civil le concede la autorización para residir temporalmente en Colmenar Viejo (Madrid) que fue cursada a su Unidad el 9 de diciembre de 1998.

II).- El Brigada D. Jose Antonio, en fecha no determinada pero entre los días 6 a 13 de noviembre, recibió un escrito del Teniente A.T.S. de Vega dándole cuenta de los hechos acaecidos con el Guardia Marco Antonio, para que los corrigiera disciplinariamente. El Brigada Jose Antonio, como considerara que no era competente para sancionar, y que el escrito no estaba correctamente formulado, comunicó de palabra al Teniente A.T.S., que elevase un parte en forma al Comandante Jefe de la Unidad de Automovilismo, Comandante Ricardo.

El viernes día 13 de noviembre de 1998 el Comte. Ricardo, recibe parte del Tte. D. Cesar, dando cuenta de la falta de presentación en el Botiquín del Guardia Domingo el día 30 de octubre de 1998. El día 18 del mismo mes en una reunión a la que posteriormente aludiremos, el Comte. Ricardo le notifica al Guardia Marco Antonio que estaba instruyendo un expediente disciplinario contra él, haciéndole lectura de cargos en su contra, formulando descargos el citado Guardia. Mediante resolución de 20 de noviembre de 1998, el Comte. Ricardo impuso al Guardia Marco Antonio la sanción de cuatro días de arresto en su domicilio por la falta leve de "inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas" prevista en el número 10 del art. 7 de la L.R.D.G.C ., por no haberse presentado el día 30 de octubre en el Botiquín de la Comandancia como le ordenó el Tte. Jose Enrique. La sanción fue notificada al Guardia Domingo el 23 de noviembre siguiente, fecha en la que comenzó el cumplimiento del arresto. Dicha sanción disciplinaria fue anulada por Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Militar Territorial Cuarto, dictada el 5 de enero de 2000 en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario núm 30/99 .

III).- El día 16 de noviembre de 1998, el Juez Togado Territorial nº 44, notifica al Comandante D. Jesús, como Jefe Accidental de la Comandancia de la Guardia Civil de Vallladolid, el inicio de Diligencias Previas en razón a la denuncia presentada el día 6 de noviembre de 1998, por el Guardia Civil D. Domingo contra el Tte. A.T.S. de Vega, y otros miembros del Botiquín de la Comandancia.

El mismo día 16 de noviembre, una vez que el Comandante Jesús había ya tenido conocimiento oficial de la presentación de la denuncia por el Guardia Civil Domingo el día 6 de Noviembre ante el JUTOTER nº 44, se lo comunica al Comte. Ricardo, a la vez que le ordena la instrucción de una información verbal, para tener perfecto conocimiento de los hechos ocurridos entre el Tte. de Cesar y el Guardia D. Domingo los últimos días del mes de octubre y primeros de noviembre, y asimismo depurar posibles responsabilidades disciplinarias, instrucción que finalizó el 4 de enero de 1999, no apreciándose por el instructor que los hechos denunciados hubiesen contravenido ninguna disposición de Régimen Interior del Cuerpo y concluyendo que el Guardia Marco Antonio había incurrido en una falta disciplinaria prevista en el nº 10 del art. 7 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y en infracción del art. 192 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas por la grabación a escondidas de la conversión mantenida en el Botiquín con el Tte. Jose Enrique.

IV).- El día 17 de Noviembre, el Guardia Civil Domingo, fue llamado al despacho del Comte. Jesús, Jefe accidental de la Comandancia, y en presencia del Comte. Ricardo y del Brigada Críspulo Rosendo, el Comte. Jesús, le preguntó el porqué de haber presentado la denuncia contra el Tte. A.T.S. y otros miembros del Botiquín de la Comandancia, así como sobre la grabación a escondidas que había efectuado de la conversación mantenida entre él y el Tte. Jose Enrique, le comunicó que se abría una información verbal con el objeto de aclarar los hechos y depurar posibles responsabilidades disciplinarias; y le comunicó al mismo tiempo que el día siguiente 18 de noviembre tenia que presentarse al Psicólogo de la Comandancia. En esta reunión sólo habló el Comte. Jesús.

V).- El día 18 de noviembre, el Guardia Civil Domingo fue llamado al despacho del Comte. Ricardo, y en presencia del Comte. Jesús y del Brigada Rosendo, le notificó que estaba instruyendo un expediente disciplinario contra él, haciéndole lectura de cargos, formulando descargos el citado Guardia.

VI).- El día 19 de noviembre el Brigada D. Jose Antonio, comunicó al Guardia civil Domingo que por indicación del Comte. Ricardo cada vez que saliera del Acuartelamiento tenía que comunicárselo, al objeto de que el Comte Ricardo pudiese controlar al personal de la unidad dado de baja, y como el Guardia Marco Antonio le dijera al Brigada Jose Antonio que le diera la orden por escrito, este último se lo comunicó al Comte. Jesús porque el Comte. Ricardo no estaba en la Comandancia, transmitiéndole el Brigada Jose Antonio al Guardia Marco Antonio que a la mañana siguiente se presentase de uniforme en el despacho del Comte. Jesús. A la mañana siguiente el Comte. Jesús le dijo al Guardia Marco Antonio que no tenía que darle ninguna orden por escrito, que desconocía el tratamiento médico que se le estaba administrando y que a partir de ese día podía salir de la Comandancia a consultas médicas.

VII).- El día 24 de Noviembre, como ya hemos hecho referencia en el I (sic) de estos hechos probados, Don. Octavio emitió un nuevo informe con el mismo diagnóstico anterior pero haciendo constar "que dada la situación clínica del paciente y el tratamiento al que está sometido es necesario e imprescindible que el paciente permanezca acompañado durante todo el día. En caso de no ser esto posible convendría ser ingresado en una Unidad de Psiquiatría de agudos". Ante tal informe médico, y como quiera que la petición de cambio eventual de residencia presentada el día 11 no había sido resuelta, el Sargento 1º de la Guardia Civil D. Marco Antonio, hermano del citado Guardia, se personó en el despacho del Comandante Jesús a efectos de pedir que se le autorizara llevarse a su hermano a su domicilio en Colmenar Viejo (Madrid) para poder cuidarle, estando presente también el Comte. Ricardo, exponiéndoles el Sargento 1º que el internamiento solo debería producirse para caso de no ser posible el acompañamiento familiar. Ante tal petición, el Comte. Jesús manifestó al Sargento 1º que no podía autorizar el traslado de su hermano, pues no se había resuelto aún la petición de traslado de residencia en la Dirección General, por lo que de forma inmediata consultó telefónicamente con el Capitán de Sanidad Inocencio si a la vista del informe Don. Octavio procedía el ingreso del Guardia en el hospital "Benito Menni" de Valladolid, a lo que aquel informó positivamente, disponiéndose todo lo necesario por el Comte. Jesús para trasladar al Guardia - que cumplía arresto en su domicilio -, al Hospital y que el ingreso se produjera, ordenando al guardia A.T.S. Antonio que acompañase al Guardia Marco Antonio y a sus familiares al Hospital y les auxiliase en el ingreso, que tuvo lugar el mismo día 24 de noviembre, figurando en las actuaciones que el Guardia Marco Antonio firmó su ingreso voluntario en el Hospital (folio 1148). El día 26 de noviembre el citado Guardia solicitó el Alta voluntaria en dicho Hospital, trasladándose al domicilio conyugal, permaneciendo en el mismo 3 días, hasta que se marchó con su hermano.

El día 27 del mismo mes y año, y como hemos hecho constar en el nº I de estos hechos probados en base al nuevo informe del Dr. Octavio y al del Capitán Médico de León y al haber cambiado la evolución de la enfermedad del Guardia Marco Antonio, el Comte. Jesús rectificó su informe sobre el cambio de residencia, y lo remitió vía fax a la Subdirección de Personal de la Guardia Civil, indicando que se le consideraba acreedor a lo solicitado dado que por prescripción facultativa debía estar, en todo momento, acompañado por una persona. El día 30 de noviembre la citada Subdirección adelantó vía fax la concesión del cambio eventual de residencia solicitado por el Guardia Marco Antonio, por un mes.

VIII).- Como consecuencia de los hechos relatados en los Antecedentes de Hecho y en los Hechos declarados probados, y también como consecuencia de otros factores, familiares y profesionales que acontecieron en esas fechas y en las anteriores, el Guardia Marco Antonio, que había tenido una separación matrimonial reciente (1998), una doble operación de rodilla de la que no queda bien y le genera dolores y artrosis continua, una gran dificultad laboral que no es reconocida por el T.M.M. en julio 1998 (con recurso) ni en un segundo reconocimiento, un bajo nivel de integración profesional en su Unidad, un incidente con el Teniente de Sanidad Jose Enrique en el Botiquín de la Comandancia a finales de octubre y principios de noviembre de 1998, que le llevan a presentar denuncia el día 6 de noviembre contra el citado Tte. y a la consulta del psiquiatra Dr. Octavio que le diagnosticó el día 9 de noviembre "cuadro depresivo - angustioso de intensidad moderada grave". Los días 17 y 18 de noviembre tiene reunión con los Comandantes JesúsRicardo y le comunican la apertura de una información verbal y la de un expediente disciplinario con motivo del parte dado por el Teniente Jose Enrique, acudiendo nuevamente al Psiquiatra día 24 del mismo mes, siendo el mismo el diagnóstico recibido, aunque se complementa con que debe permanecer acompañado durante todo el día o en caso de no ser posible debe ser ingresado en una Unidad de psiquiatría de agudos. El día 10 de noviembre recibió baja médica, situación en la que permaneció hasta el día 6 de septiembre de 1999, en la que pasó a la situación de pérdida temporal de condiciones psicofísicas durante un período de ocho meses. En este último período hubo dos ingresos voluntarios en el Hospital Benito Menni, uno el 24 de noviembre con Alta voluntaria el 26 de noviembre en contra del consejo del equipo facultativo encargado de su tratamiento que lo consideraba contraindicado por no haber remitido totalmente la patología y habérsele informado de las complicaciones previsibles, y el día 8 de junio de 1999, produciéndose el alta a instancias del facultativo el 6 de julio de 1999. A fecha 12 de enero de 2000, evaluado pericialmente, resultaba la persistencia de un cuadro ansioso acompañado de estado de ánimo depresivo, síntomas inhibitorios, retraimiento, anhedonía, dificultad en las relaciones interpersonales y mutismo.

En el acto de la Vista, los peritos doctores Claudio - Luis y Jose Ramón, peritos militares, informaron en el sentido de que la relación que tuvo el Guardia Marco Antonio con los entonces Comandantes de la Guardia Civil Jesús y Ricardo, no fue el origen del cuadro depresivo-angustioso que padecía el Guardia; que las entrevistas que mantuvo con los mismos, los días 17 y 18 de Noviembre, ni genera el cuadro ni lo crea, que con anterioridad a esas fechas ya existía una extructuración (sic) del cuadro depresivo, que era una persona que estaba vulnerable, que la separación matrimonial fue una situación estresante, y que la problemática con el Teniente ATS. de Jose Enrique, seguido de las reuniones con los Comandantes y la incertidumbre durante unos días sobre su petición de traslado de residencia, pudo magnificar el cuadro pero nunca originarlo.

Por su parte el Doctor Ramón, del que consta un extenso informe en las actuaciones, manifestó en el acto de la Vista, que todo lo que informara a la Sala es en base a documentación que le había sido facilitada, que no vio al Guardia Civil Marco Antonio cuando ocurrieron los hechos, y que no está de acuerdo con el diagnóstico Don Octavio sobre el padecimiento del Guardia, ya que estima, no se trata de un "trastorno de personalidad" sino de un "trastorno depresivo recurrente".

Por último Don Octavio, informó en el sentido de que con motivo del estres laboral que padecía el Guardia Marco Antonio, unido a lo que sucedió en el Botiquín con el Tte. Jose Enrique, se creó un cuadro depresivo-angustioso."

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos, libremente, sin restricción alguna y con toda clase de pronunciamientos favorables a los procesados hoy Tte. Coronel de la Guardia Civil D. Jesús y Comandante de la Guardia Civil D. Ricardo, del delito de "Abuso de Autoridad" en su modalidad del "Superior que abusando de sus facultades de Mando irrogare un perjuicio grave al inferior" y del "Superior que abusando de sus facultades de mando impidiere arbitrariamente a un inferior el ejercicio de algún derecho", modalidades previstas y penadas en el art. 103 del Código Penal militar , de los que venían acusados por el Ministerio Fiscal y Acusación particular.

Que asimismo debemos absolver y absolvemos, sin restricción alguna y con todos los pronunciamientos favorables, al hoy Teniente Coronel de la Guardia Civil D. Jesús y al Comandante D. Ricardo del delito de "Extralimitación en el ejercicio de Mando" previsto y penado en el art. 138 del Código Penal Militar , del que venían acusados por la Acusación Particular."

Notificada que fue la Sentencia, tanto el Fiscal Jurídico Militar (en escrito de fecha 15.07.2004), como el Letrado de la acusación particular D. Adolfo (escrito fechado el 16.07.2004) anunciaron la intención de presentar sendos Recursos de Casación, que se tuvieron por preparados según Auto de fecha 07.09.2004 .

Con fecha 20.09.2004 el Excmo. Sr. Fiscal Togado desistió del Recurso interpuesto, mientras que la Procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez en la representación causídica del Guardia Civil Marco Antonio, que sostiene la acusación particular, formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LE. Crim , por error en la apreciación de la prueba "al no considerar hecho probado que la situación de enfermedad psiquiátrica aguda diagnosticada a mi mandante, fue motivada por los hechos que hubo de sufrir en su persona y que constan en los hechos probados de la Sentencia imputados a los acusados, y fuera productora de un grave perjuicio para la salud del mismo; así como considerar que el diagnóstico que le fue dado el día 09.11.1998 es el mismo que el que se formuló el 24.11.1998."

Al amparo del mismo art. 849.2º LE. Crim , "al considerar hecho probado que el ingreso en el Hospital "Benito Menni" de Valladolid, fue voluntario y que se firmó el documento autorizando el ingreso el mismo día por parte de D. Domingo."

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LE. Crim , por infracción del art. 103 CPM (Abuso de autoridad) en su modalidad de "irrogar perjuicio grave al inferior".

Por la misma vía del art. 849.1º, por infracción del mencionado art. 103 CPM en su modalidad de "impedir arbitrariamente a un inferior el ejercicio de algún derecho".

Por la misma vía del art. 849.1º, por infracción del art. 138 CPM (Excederse arbitrariamente en el ejercicio del mando), que fue calificación alternativa sostenida por la acusación particular.

Dado traslado a la Fiscalía Togada, mediante escrito registrado el 15.11.2004 solicitó la desestimación de cada uno de los motivos de Casación.

Dado traslado a la Abogacía del Estado, esta parte mediante escrito de fecha 26.11.2004, solicitó asimismo la desestimación del Recurso.

Con fecha 18.07.2005 se designó nuevo ponente del Recurso al Magistrado D. Angel Calderón Cerezo, Presidente de la Sala, por jubilación del anterior ponente D. Fernando Pérez Esteban. Y mediante proveído de fecha 18.11.2005 se señaló el día 10.01.2006 para la deliberación, votación y fallo; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Por la vía que autoriza el art. 849.2º LE. Crim ., la acusación particular recurrente denuncia error en la apreciación de la prueba que habría cometido el Tribunal sentenciador, como se demuestra con la cita de determinados informes periciales y documento con virtualidad casacional obrantes en las actuaciones.

1. - Por su indudable coincidencia se examinarán conjuntamente los dos primeros motivos casacionales, tendentes a la modificación del relato probatorio contenido en la Sentencia de instancia. Con el primer motivo se pretende la inclusión entre los hechos probados de los siguientes extremos: a) que la situación de enfermedad psiquiátrica aguda diagnosticada, fue motivada por los hechos que protagonizaron los Comandantes procesados respecto del Guardia Civil D. Domingo; b) que la actuación de aquellos causó a éste grave perjuicio; y c) que el diagnóstico de la enfermedad que aquejaba a dicho Guardia Civil el 24.11.1998 no era el mismo que el emitido en fecha anterior 09.11.1998. Mediante el segundo de los motivos se solicita la alteración del "factum" sentencial, en el sentido de que el ingreso hospitalario a que fue sometido el reiterado Guardia el 24.11.1998 no tuvo carácter voluntario sino impuesto por el procesado Jefe accidental de la Comandancia.

2. - Comenzamos examinando la segunda de las quejas por supuesto "error facti", cuya falta de fundamento conduce enseguida a su desestimación. La parte recurrente cita en apoyo de su petición el documento obrante al folio 1.148 de las actuaciones en el que, en efecto, consta la aceptación del ingreso en el Hospital "Padre Benito Menni" de Valladolid, internamiento que debe considerarse voluntario sobre el contenido de dicho documento en el que consta la firma de la persona hospitalizada, a la que éste en momento alguno ha puesto tacha de falsedad o de haber sido compelido a consentir contra su voluntad; ni en tal sentido tampoco consta reclamación alguna de los familiares que acompañaron al enfermo al tiempo del ingreso prescrito el mismo día por médico especialista. Por las mismas razones de no haberse objetado fundadamente la regularidad del internamiento, ninguna relevancia debe atribuirse al hecho de que el documento se datara con fecha del siguiente día de la hospitalización.

3. - A lo largo del primer motivo el recurrente se esfuerza en demostrar la equivocación múltiple del Tribunal de los hechos, en lo que atañe a la agravación de la enfermedad padecida por el Sr. Marco Antonio, y en la atribución causal del empeoramiento a los actos realizados en el ejercicio abusivo del mando por los Oficiales superiores procesados. Se basa para ello el recurrente en el contenido de los informes periciales obrantes en las actuaciones y la ratificación que de los mismos hicieron en el acto del juicio oral los peritos médicos militares Dres. Claudio - Luis y Jose Ramón, así como los médicos no militares Dres. Octavio y Ramón, quienes informaron al Tribunal en el sentido de que los hechos protagonizados por los mandos respecto del Guardia subordinado, favorecieron y magnificaron el cuadro patológico que se le diagnosticó con fecha 09.11.1998 desembocando en el que presentaba el 24.11.1998.

4. - La pretensión casacional que se deduce por la vía utilizada del error de hecho tiene por objeto la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la Sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el Tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba documental constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la Sala de Casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que contó el Tribunal de instancia. El medio habitual estará representado por verdaderos documentos y excepcionalmente por los informes periciales, médicos en el caso de que se trata, a los que la jurisprudencia viene atribuyendo idéntica funcionalidad en los supuestos en que existiendo un solo dictámen o varios de todo punto coincidentes, y no disponiendo el órgano "a quo" de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictámen o los dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de manera que se altere en términos de relevancia su sentido originario; o bien cuando contando solamente con dicho dictámen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo extremo, el Tribunal de los hechos hubiera llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifique". Los informes, en suma, han de patentizar error sobre el dato de que se trate, no han de estar contradichos por otras pruebas y la equivocación que acrediten ha de resultar relevante para la resolución del caso ( Sentencias de esta Sala 25.10.2001; 26.09.2003; 15.07.2004; 04.03.2005, 18.04.2005; 09.05.2005; 25.05.2005; 03.10.2005; 18.11.2005 y 20.12.2005; y de la Sala 2ª recientemente 20.04.2005 ).

5. - En congruencia con la invariable jurisprudencia, que no desconoce el recurrente; el primero de los motivos también debe ser desestimado. En primer lugar porque en los informes médicos, pese al esfuerzo argumental de la acusación particular, en ningún momento se afirma que la situación patológica que presentaba el Sr. Marco Antonio el 24.11.1998 fuera debida exclusivamente a la actuación de los acusados, ni cabe esperar tampoco que un informe médico referido a enfermedad psíquica efectúe una aseveración en tal sentido, por la pluralidad de causas o condiciones que pueden influir o determinar un proceso morboso de esta clase. Bien al contrario, los peritos se limitaron a dictaminar, y no todos ellos, sobre el favorecimiento, magnificación, influencia o agravación del cuadro patológico que ya presentaba el enfermo a primeros del mismo mes de noviembre, influencia derivada de las iniciativas tomadas por los mandos acusados respecto del Guardia subordinado según consta en el "factum" sentencial, recogiéndose en el Apartado VIII de los Hechos Probados otros extremos de aquellos informes periciales efectuados por los médicos militares, en el sentido de que las relaciones del Guardia con los acusados "no fue el origen del cuadro depresivo - angustioso que (al principio) padecía"; "ni genera el cuadro ni lo crea, que con anterioridad a esas fechas ya existía una estructuración del cuadro depresivo, que era una persona que estaba vulnerable, que la separación matrimonial fue una situación estresante, y que la problemática con el Teniente ATS de Vega, seguido de las reuniones con los Comandantes y la incertidumbre durante unos días sobre su petición de traslado de residencia, pudo magnificar el cuadro pero nunca originarlo."

   De los informes médicos solo puede extraerse en conclusión, que en el proceso evolutivo experimentado por el enfermo en el período de tiempo de quince días que transcurrió desde el 9 al 24 de noviembre, confluyeron causas plurales y dentro de la complejidad evolutiva también influyó el comportamiento desplegado por los Oficiales superiores en el ejercicio de las funciones del mando en unos términos que luego se valorarán al examinar los motivos basados en infracción de ordinaria legalidad. La parte que recurre acota la parte de los informes que considera favorables a su pretensión, cuando no se sitúa el margen de éstos, y a partir de ahí efectúa razonamientos complementarios de la prueba, hasta alcanzar conclusiones probatorias basadas en interpretaciones, conjeturas e hipótesis que exceden del ámbito del motivo, que se contrae únicamente a extremos de naturaleza fáctica. (recientemente STC. 233/2005, de 26 de septiembre). 6.- De otro lado, sostiene el recurrente que el empeoramiento de la enfermedad psíquica produjo grave perjuicio al Guardia subordinado. Al deducir esta pretensión el recurrente se coloca todavía más lejos del natural objeto del motivo casacional, porque atribuye a los peritos manifestaciones que no hicieron y aún les asigna funciones que no les corresponden. La irrogación de un perjuicio grave al inferior, es elemento normativo del tipo delictivo del art. 103 CPM radicado en el resultado de la acción. La determinación de la gravedad del perjuicio y la misma existencia de éste, a efectos de tener por cumplida la infracción punible, corresponde solo al órgano del enjuiciamiento y en ningún caso a los peritos. Estos auxilian al Tribunal y suplen la carencia de conocimientos de sus componentes en los aspectos científicos, artísticos o prácticos del supuesto, y en lo que resulte necesario para formar criterio sobre el asunto, pero no les sustituyen al enjuiciar y decidir que es tarea exclusiva de los Tribunales y que resulta inherente al ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado.

   Los peritos médicos solo se refirieron a la agravación del proceso patológico, sin calificar la situación que el enfermo presentaba al 24.11.1998 como gravemente perjudicial para éste. El Tribunal sentenciador a la vista de los dictámenes y del conjunto probatorio testifical y documental, concluyó en el sentido de no apreciar con tal motivo grave perjuicio que procediera de la conducta de los procesados, falta de vinculación que a estas alturas del razonamiento no debe omitirse; y esta apreciación no está contradicha por cualquier informe médico que exista en la causa tratándose más bien de una distinta valoración del resultado probatorio, de cuyas conclusiones discrepa el recurrente con argumentos extraños al motivo articulado.

7. - En tercer, y último, lugar la acusación particular pide la modificación del relato histórico para que se consigne entre sus contenidos que el diagnóstico médico efectuado sobre el enfermo el día 24.11.1998 era distinto del emitido con fecha 09.11.1998. La modificación que se interesa es irrelevante en su origen y en sus consecuencias. Los términos de cada uno de los diagnósticos se reproducen literalmente en el relato probatorio, y así es de ver que la enfermedad es la misma en cada caso, aunque no su intensidad ni el tratamiento prescrito (en el segundo dictámen se indica superior dosis psicofarmacológica, recomendación de vigilancia permanente o internamiento y prescripción de un medicamento distinto). El Tribunal no apreció variación esencial entre uno y otro diagnóstico, ni existe prueba terminante sobre su equivocación, ni la apreciación en el sentido que dice el recurrente, desconectada de la causa de la agravación, resulta relevante para alterar el sentido del fallo.

Por la vía de la infracción de ley ordinaria ( art. 849.1º LE. Crim ), se denuncia la indebida inaplicación del art. 103 del Código Penal Militar , que castiga como delito de Abuso de autoridad la conducta del superior que abusando de sus facultades de mando irrogare un perjuicio grave al inferior.

1. - La parte recurrente afirma como fundamento de su pretensión casacional que la actuación de los dos Comandantes procesados, llevada a cabo sobre el Guardia Civil que les estaba subordinado concretamente en el curso de las reuniones que aquellos mantuvieron con éste, deben calificarse de abusivas a efectos del tipo penal invocado y causantes de la agravación de la patología psiquiátrica que dicho Guardia presentaba el 24.11.1998. El estudio del presente motivo exige el más escrupuloso respeto de los hechos probados tras la desestimación de los dos motivos precedentes, que tenían por objeto la modificación del "factum" sentencial.

   A partir de la inamovible narración fáctica, resulta que las concretas actuaciones tildadas de abusivas realizadas por los acusados, consistieron en que habiendo tenido conocimiento oficial el primero de ellos, a la sazón Jefe accidental de la Comandancia, de que el Guardia Sr. Marco Antonio había presentado denuncia ante el Juzgado Togado contra dos Oficiales y un Suboficial con destino en el Botiquín de la Comandancia, llamó a su despacho a dicho denunciante que se hallaba de baja por enfermedad psíquica y allí en presencia del Comandante, segundo Jefe a la sazón, y de un Brigada, le preguntó sobre las razones de haber interpuesto la denuncia y haber obtenido la grabación clandestina de una conversación con el Teniente ATS, al tiempo que le anunciaba la práctica de información reservada para aclarar los hechos y depurar posibles responsabilidades disciplinarias, ordenándole por último que al siguiente día se presentara al psicólogo, sin que en el curso de la reunión hablara más que el Jefe accidental de la Comandancia. Mientras que el 18.11.1998 el Comandante segundo Jefe, asimismo acusado, llamó también a su despacho al Guardia Marco Antonio al que comunicó que instruía en su contra actuación disciplinaria, derivada de parte elevado con fecha 13.11.1998 por el Teniente ATS al no presentarse en el Botiquín el 30.10.1998 desobedeciendo lo que le fue ordenado por el dador del parte; instruyéndole de los cargos y oyendo las manifestaciones de descargo realizadas en el acto.

2. - Sostiene la parte recurrente primero la calificación de actuación abusiva en el ejercicio del mando, y asimismo la considera causante de la agravación de la enfermedad psíquica diagnosticada al reiterado Guardia Civil con fecha 24.11.1998.

   El tipo penal por el que se reitera la petición de condena exige como elemento objetivo que la conducta del autor, investido de facultades de mando respecto del sujeto pasivo, consista en el ejercicio abusivo de la dicha potestad inherente a la condición de militar superior. Lo abusivo, que es concepto relativamente indeterminado, resulta equivalente a lo excesivo, desmesurado o desmedido y también a lo injusto o arbitrario y más concretamente al mal uso que se hace de las atribuciones o potestades que corresponden al cargo que se desempeña, utilizándolas para finalidades distintas o desviadas de aquellas para las que están concebidas. El mando tiene carácter instrumental, como se dice en la Sentencia de instancia, y su ejercicio se entiende en función del desenvolvimiento racional de las relaciones jerárquicas dentro de las Fuerzas Armadas, de manera que se mantenga la disciplina como factor de cohesión esencial en el ámbito castrense. Dicho de otro modo, el mando tiene carácter servicial y funcional y no se justifica por sí mismo sino por el uso que de éste se hace para la realización de las misiones y cometidos que los Ejércitos o los Institutos Armados tienen asignadas. A través del uso del mando responsable, razonable y adecuado a las circunstancias, se articulan las relaciones entre los militares, equilibradas dentro del mutuo respeto que se deben superiores e inferiores en el empleo, sin perjuicio de la posición de jerarquía que asegure el cumplimiento de las órdenes impartidas (nuestras Sentencias 22.03.1989 y 05.12.1989 esta última citada por la Fiscalía Togada; y arts. 35, 73 y 77 y ss. RROO para las Fuerzas Armadas y arts. 11; 35; 74 y concordantes de las RROO. del Ejército de Tierra ).

   El tipo subjetivo requiere un comportamiento doloso, esto es, que el autor sabe el mal uso que hace del mando (elemento intelectual) y actúa en función de ese conocimiento (elemento volitivo), sin necesidad de que concurra algún componente intencional o de tendencia dirigido a la causación de algún efecto. El resultado típico consiste en "irrogar un perjuicio grave al inferior", que éste debe experimentar como consecuencia de aquella conducta abusiva. La determinación de la gravedad del perjuicio como resultado de la conducta es concepto normativo, sometido a la ponderada y casuística apreciación judicial, sobre todo en consideración a la amplitud del término "perjuicio" que, en principio, puede referirse a cualquier clase de lesión, enfermedad, quebranto, daño o menoscabo, y luego su grave entidad cuyo relativismo requerirá, por razones de seguridad jurídica, que se integre mediante remisión a otras normas aplicables por razón de análogo fundamento. El grave perjuicio ha de ser ocasionado por aquella actuación o conducta del sujeto activo, en términos de adecuada relación o nexo causal de manera que el juicio de autoría dependerá en primer lugar de la imputación causal, ya sea aquella conducta única o preponderante en términos de decisiva influencia en su producción. Tal resultado, que forma parte del tipo objetivo, ha de ser abarcado por el dolo del autor al menos a título de dolo eventual, en que éste se representa el desenlace y lo acepta como consecuencia de su acción.

3. - Dicho cuanto antecede, a partir de los hechos probados no puede afirmarse el carácter típicamente abusivo de aquellas conductas de los procesados, con entidad para integrar la figura penal que invoca la acusación particular. En primer lugar cada una de aquellas concretas actuaciones, referidas a las jornadas del 17 y 18 de noviembre 1998 ocurridas en la Comandancia de la Guardia Civil de Valladolid y protagonizadas por quienes desempañaban las funciones de 1º y 2º Jefe de la Comandancia, se hallaban formalmente cubiertas por las reglas que regulan el desempeño de las funciones del mando, y aunque en su ejercicio en el caso enjuiciado no dejen de advertirse algunos componentes de rigor innecesario, en consideración a la situación de baja médica por enfermedad psiquiátrica que aquejaba al Guardia Civil, a la iniciativa de que se practicara información reservada sobre asunto "sub iudice", y seguir actuaciones disciplinarias por conducta levemente negligente en el cumplimiento de órdenes cuando el encartado ya había denunciado las órdenes como posible delito de Abuso de autoridad; la atipicidad de la conducta resulta, finalmente, de la ausencia de resultado imputable a los procesados. De los hechos probados no se extrae la conclusión en el sentido que pretende el recurrente, esto es, que en el transcurso de quince días la enfermedad que ya padecía el Guardia Civil, sobre cuyo origen existe abundante prueba pericial médica, se agravó de manera importante, pues el diagnóstico siguió siendo el mismo y con ello su esencial etiología o motivación, aunque por la evolución de la enfermedad ésta requiriera un reforzamiento en el tratamiento psicofarmacológico y la prescripción de permanente compañía o internamiento hospitalario; y, por último, que en dicha evolución que se califica de "perjuicio grave" hubieran tenido decisiva influencia las actuaciones de mando de los Oficiales superiores, omitiendo el cúmulo de vicisitudes que atravesaba el enfermo con posible incidencia en una personalidad quebradiza, cuya vulnerabilidad se destaca en la Sentencia de instancia recogiendo lo informado por los peritos médicos.

   Con desestimación del tercero de los motivos.

Por la misma vía de infracción de ley ordinaria (art. 849.1º ), denuncia el recurrente la indebida inaplicación del mismo tipo penal de Abuso de autoridad, del art. 103 CPM , en su modalidad de "impedir arbitrariamente el ejercicio de algún derecho".

1. - Considera quien recurre que el delito se cometió por la afectación de múltiples y variados derechos fundamentales: a la dignidad personal; a la integridad física y moral; la libertad; libertad de residencia; derecho al proceso con todas las garantías; a la tutela judicial efectiva; a la legalidad disciplinaria y a la salud, en relación con otras normas legales; ello por haber realizado los acusados acciones consistentes en: a) amenazas y coacciones; b) sometimiento a una información reservada fraudulenta; c) retraso injustificado en la tramitación de la solicitud de cambio de residencia eventual; d) imposición de sanción injustificada; e) establecimiento de autorización previa para abandonar la residencia, sin razón objetiva ni norma habilitante; y f) forzamiento a ser ingresado en centro psiquiátrico.

2. - La modalidad típica que ahora se alega como variante del Abuso de autoridad, sigue nucleándose en torno al doloso uso abusivo de las facultades de mando, con la consecuencia de haber impedido arbitrariamente su autor el ejercicio de algún derecho, exigencia del tipo que refuerza el componente antijurídico de la conducta en que la actuación arbitraria presupone que el sujeto activo obra con conciencia de la antijuridicidad, esto es, queriendo hacer lo que sabe contrario a derecho y por medio de un comportamiento que no tiene su origen en la norma, sino en el mero capricho o en el voluntarismo de quien actúa. La arbitrariedad punible constituye en todo caso presupuesto de la acción, porque lo que se exige para la comisión del delito es la injusticia que se deduce de la ilegalidad evidente, patente, clamorosa, grosera y esperpéntica, según la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo recaída a propósito del delito de prevaricación, en particular de la prevaricación administrativa, ( Sentencias 15.10.1999; 12.12.2001; 07.11.2003 y 31.03.2004 , entre otras y de esta Sala, a propósito del delito de que se trata, recientemente 22.11.2004). No basta a estos efectos la ilegalidad o mera irregularidad de la actuación corregible por otras vías, incluso la disciplinaria, pues lo que se castiga en vía penal es el ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo.

3. - De nuevo el recurrente argumenta fuera de los hechos probados, con infracción de lo dispuesto en el art. 884.3º LE. Crim ., acudiendo a conjeturas y suposiciones en la construcción de un motivo parcialmente artificioso.

No constan las amenazas o coacciones a que se sometiera al Guardia Civil Domingo para que retirara la denuncia. Lo cierto es que el Jefe accidental de la Comandancia le llamó a su despacho para preguntarle sobre los motivos de haberla interpuesto, y en el curso de la reunión a la que asistió el Comandante 2º Jefe, también procesado, y un Brigada; solo el primero hizo uso de la palabra.

La información reservada que se mandó practicar, obviamente, no iba dirigida contra dicho Guardia Civil sino que formalmente se acordó para averiguar lo ocurrido en el Botiquín entre éste y el Teniente ATS durante los últimos días de Octubre y primeros días de Noviembre de 1998; ello sin perjuicio de lo dicho al respecto en el Fundamento de Derecho Segundo.

La sanción disciplinaria se impuso con motivo del parte elevado por el Teniente ATS con fecha 13.11.1998 , por incumplimiento de la orden de éste sobre presentación en el Botiquín en la mañana del 30 de Octubre; sin perjuicio de lo dicho en el anterior Fundamento de Derecho sobre este particular extremo.

Sobre las ausencias de la sede de la Comandancia, la orden del Comandante 2º Jefe, de quien inmediatamente dependía el recurrente, fue la de presentarse a la superioridad antes de salir del Acuartelamiento, como medida de control de las bajas sin sometimiento al régimen de autorización previa. Dicha medida fue enseguida dejada sin efecto, al siguiente día de adoptarla el Comandante 2º Jefe, por el 1º Jefe accidental, según reclamación del Guardia Civil subordinado.

La afirmación del forzamiento al ingreso psiquiátrico choca frontalmente con la narración probatoria. Al folio 1.148 de la causa consta el documento demostrativo del internamiento voluntario, mediante firma del recurrente.

La desestimación del motivo se impone en la medida en que una parte de las alegaciones se efectúan fuera y en contra del "factum" sentencial, y en cuanto a los hechos que cuentan con soporte probatorio éstos tampoco se considera que reúnan relevancia penal por no darse el suficiente desvalor de la conducta (dotada de cobertura jurídica formal) y en ningún caso del resultado.

Por la reiterada vía de la infracción de ley ( art. 849.1º LE. Crim ), denuncia el recurrente la inaplicación indebida del art. 138 CPM , que castiga el delito de Extralimitación en el ejercicio del mando, en su modalidad de exceso arbitrario de facultades o cometer cualquier abuso grave prevaliéndose del empleo o destino.

La pretensión de condena que se reitera en términos de alternatividad se refiere ahora a un posible delito también doloso, como el tipificado en el art. 103 CPM , pero no de resultado sino de mera actividad, como tuvimos ocasión de afirmar en la Sentencia 05.12.1989 . Dijimos entonces que la previsión punible se orienta a asegurar un ejercicio razonable y ponderado del mando militar, para lo cual será preciso que no se rebasen en su ejercicio determinados límites: los que se derivan de la relación de adecuación exigible entre las órdenes del mando y el respeto a los derechos del subordinado.

Al examinar los motivos precedentes ya nos hemos pronunciado sobre el carácter no punible según los hechos probados del comportamiento de los Comandantes procesados, sobre todo por la ausencia de resultado típico imputable y también, en lo que ahora interesa, en función del desvalor de la conducta por no poder calificarse las actuaciones de éstos en relación con el Guardia Civil que les estaba subordinado, en términos de reprochabilidad penal ni de abusivo ejercicio del mando ni de actuación penalmente arbitraria en el ejercicio del mismo, de manera que formando parte del tipo del art. 138 CPM estos mismos presupuestos, nuestra respuesta debe atenerse a lo ya dicho y en el mismo sentido absolutorio; coincidiendo con lo resuelto por el Tribunal de instancia.

Sin perjuicio de lo cual, el relato probatorio pone de relieve una serie de hechos que si bien aisladamente considerados no resultan reprochables, en ningún caso en la perspectiva punitiva, valorados en su conjunto es criterio de la Sala que no puede excluirse la relevancia disciplinaria de los mismos por eventual extralimitación o exceso en el ejercicio del mando; extremo sobre el que no nos corresponde realizar adicionales consideraciones.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Aunque compartimos la decisión de desestimar el recurso de casación, confirmando por ello la absolución dictada por el Tribunal de instancia, formulamos el presente voto particular porque, en contra del criterio de la mayoría de la Sala, entendemos que los mandos denunciados se extralimitaron en el ejercicio de sus facultades al ejercer el mando.

La cuestión básica que este recurso suscita se ciñe a determinar si la conducta de los guardias civiles en su día procesados es o no constitutiva del delito previsto y penado en el art. 138 del CPM , donde se contempla el delito de extralimitación en el ejercicio del mando, bien por excederse arbitrariamente en sus facultades, bien por cometer cualquier otro abuso grave.

Con caracter previo a entrar a conocer de esta cuestión, resulta de todo punto necesario hacer una serie de consideraciones previas respecto al art. 138 CPM y a su tratamiento jurisprudencial, para luego concluir sobre la existencia o no del mencionado delito.

Una de las características más sobresalientes del moderno Derecho Penal Militar es su preocupación por la protección del subordinado en la relación jerárquica, tipificando cuidadosamente los denominados delitos de abuso de autoridad.

La materia, que en las antiguas leyes penales militares era objeto de escasa atención, constituye hoy una pieza fundamental del Derecho Punitivo, porque la disciplina tanto se quebranta por la insubordinación del inferior como por el abuso de autoridad del superior.

El CPM vigente separa las conductas que atentan contra la disciplina de las que vulneran los deberes del servicio (extralimitaciones en el ejercicio del mando), superando la vieja sistemática de los Códigos más antiguos.

Esta Sala ha analizado con profundidad y exhaustividad el delito de extralimitación, habiendo declarado al respecto, entre otras, en la STS 5-12-89 , que el delito de abuso de autoridad constituye un delito de actividad y no de resultado, a través del cual se intenta asegurar -y ello conviene subrayarlo- un ejercicio razonable y ponderado del mando militar para lo cual será preciso que no se rebasen en su ejercicio determinados límites. El mando debe ejercitarse razonablemente, con sujeción a ciertos límites que no se pueden sobrepasar, tal y como se establece en las RROO de las FFAA. Más concretamente, el fundamento sobre el que se articula el tratamiento penal de la insubordinación y el abuso de autoridad responde a la exigencia de un recíproco respeto entre militares de diversas posiciones jerárquicas tutelando así la necesaria cohesión de las FFAA.

Abuso es acción y efecto de abusar, que significa "usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien".

La expresión abuso de autoridad está cargada, pues, de significación jurídica.

Hechas estas precisiones, procede entrar a dilucidar si la conducta de los guardias civiles enjuiciada supone o no una extralimitación en el ejercicio de sus funciones, habiendo de atenernos a estos efectos a los hechos declarados probados.

Pues bien, en contra del criterio mayoritario, entendemos que en el presente caso se han sobrepasado los límites en el ejercicio del mando, produciéndose un claro ejercicio abusivo, y no lo que se califica por la sentencia de la Sala como un mero trato desconsiderado.

Es verdad, como dice el criterio mayoritario, que los hechos que ahora analizamos considerados aisladamente y en abstracto, carecen de significación al ampararse formalmente en una serie de normas que les dan cobertura jurídica. Nos encontramos ante lo que la doctrina denomina actos neutros, cuya configuración como delito y/o falta disciplinaria dependerá de cuál sea el plan de autor. O dicho en otros términos: de la finalidad que guía al responsable de tales acciones.

Así, es perfectamente legal que un mando ordene a un inferior que se presente en su despacho. Asimismo, es conforme a Derecho la apertura de una información reservada, y también lo es la imposición de una sanción aunque luego fuera anulada.

Ahora bien, todas estas acciones -en apariencia legales- son, empero, ilegales cuando se inspiran u obedecen a un propósito unitario ilícito: presionar a un guardia civil, acosarle moralmente por la realización de un acto a todas luces legal, como es denunciar a un superior por abuso de autoridad.

El análisis detallado de los hechos probados revela inequívocamente que todas las acciones ejercidas por los mandos ahora enjuiciados en contra del guardia civil D. Domingo se debieron a una finalidad común: presionarle moralmente mediante una serie de acciones en principio legales prevaliéndose para ello su condición de superior, infringiendo con tal proceder las RROOFFAA.

Efectivamente, en todas las acciones enjuiciadas se aprecia una nota común que las dota de unidad: presionar moralmente al recurrente mediante una variedad de acciones tendentes todas ellas a la consecución de un fin espúreo claramente ilegal. Estas acciones próximas en el tiempo constituyen un acoso moral dentro del ámbito castrense cuya consideración como delito dependerá, entre otras razones, de su grado de intensidad, pues no todo acoso en el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico integra un ilícito penal. A estos efectos, además del acoso, se requieren la concurrencia de una serie de presupuestos que tienen como sustrato "el acoso moral en el trabajo".

El acoso moral en el trabajo que, como hemos dicho anteriormente está en la base del mobbing, se manifiesta de diversas formas, desde las más graves: trato inhumano o degradante, hasta las más leves: vejaciones o una presión psicológica sin otros aditamentos.

El Derecho Penal castiga sólo algunos de estos comportamientos, bien por la vía del desvalor de acción o del resultado o ambas a la vez, lo que no impide su reproche por otras vías como son la laboral, disciplinaria, etc. .

1. Conductas de presión, que pueden comprometer la libertad del individuo en su vertiente de proceso de adopción de decisiones, lo que apunta hacia el delito de amenazas.

2. Conductas de presión que implican un trato degradante que compromete la integridad moral del trabajador ( arts 173 y 175 del CP ).

3. Resultados de lesión, particularmente de lesión psíquica creada o agravada por las conductas persistentes, sancionables por el cauce del delito de lesiones.

4. Conductas de presión, especialmente previstas en el art. 311 del CP .

5. En el Derecho Comparado merece destacarse la regulación que hace de esta materia el CP francés, siendo Francia uno de los primeros Estados que incorporó a su legislación este tipo de conductas ( art. 222 CP ) aunque de forma harto limitada y el Derecho italiano.

   En el ámbito castrense la respuesta penal a algunas de las conductas consideradas constitucionalmente como mobbing, se encuentra en algunos preceptos, uno de los cuales es el previsto en el art. 138 CPM , aplicable a supuestos de hostigamiento psicológico realizados por un superior prevaliéndose de la condición de tal, pues como señalamos al inicio de este voto particular, la disciplina tanto se quebranta por la insubordinación del inferior como por el abuso de autoridad del superior.

   Las acciones realizadas de forma conjunta por los mandos de la Guardia Civil inculpados, existiera o no acuerdo previo (coautoría sucesiva versus coautoría necesaria), en lo que aquí interesa, consistieron en:

1. Ordenar al guardia civil D. Domingo presentarse en el despacho del Comandante Jesús en presencia de otros mandos al solo fin de preguntarle por las razones que le llevaron a denunciar a un Teniente por abuso de autoridad.

2. Incoar una información reservada sobre el referido guardia civil.

3. Sancionarle como autor de una falta leve por no presentarse en el botiquín, conforme a lo ordenado por un Teniente contra el que se había presentado una denuncia por abuso de autoridad sin investigarse el comportamiento de este último.

4. Finalmente, exigírsele que antes de salir del Cuartel se presentase ante el Comandante Ricardo estando dado de baja y, por tanto, carente de razón de ser, según ha declarado esta Sala en alguna ocasión.

   Todas estas acciones, consideradas conjuntamente, constituyen a nuestro juicio una clara extralimitación en el ejercicio del mando en razón al fin perseguido, que no fue otro que el de presionar psicológicamente al guardia civil D. Domingo, en abierta contradicción con el art. 35 de las RROO FFAA , que dispone: "Todo militar será respetuoso y leal con sus jefes; profesará un noble compañerismo, sólo supeditado al bien del servicio, y mantendrá con sus subordinados un contacto personal que le permita conocer y atender sus inquietudes y necesidades, tratándoles con corrección, sin permitirse familiaridades en el servicio o fuera de él, que puedan afectar a su autoridad o prestigio. No prodigará las represiones, sino que las usará con un fundado motivo y siempre con justicia".

Alcanzada la anterior conclusión, resta por determinar si tales hechos integran un delito o bien una falta disciplinaria.

Así centrada la cuestión, consideramos que, dada la leve intensidad de la presión ejercitada, de una parte, y de otra, la no causación de un perjuicio objetivable en la salud psíquica de la víctima, y, finalmente, atendida la proporcionalidad que debe existir entre la acción valorada y la respuesta dada por el Derecho, los hechos enjuiciados no son subsumibles en el tipo penal del art. 138 CPM . Por el contrario, sí podrían constituir una falta disciplinaria, no siendo este el momento para proceder a su calificación y posterior encuadre en cualquiera de los tipos disciplinarios en principio aplicables.

Por todo ello, en nuestra opinión, debe incoarse el correspondiente expediente disciplinario a fin de verificar si los hechos son constitutivos de infracción disciplinaria, condicionándose dicho expediente a que la falta no hubiese prescrito.

Madrid, 18 de enero de 2006.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.