¿Son abusivas las cláusulas que imponen al consumidor el pago de los gastos notariales y registrales del préstamo hipotecario?
| Autor | M.ª Luisa Moreno -Torres Herrera |
| Cargo | Catedrática de Derecho civil |
| Páginas | 143-192 |
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Entre los diversos gastos que originan los préstamos hipotecarios se encuen-tran los aranceles notariales ocasionados por el otorgamiento de la escritura pú-blica y los aranceles derivados de su inscripción en el Registro de la Propiedad. Ambos son necesarios para el nacimiento del derecho real de hipoteca, dado el carácter constitutivo de la inscripción registral (art. 1875 del Código Civil y art. 2.2 LH). En la práctica es lo habitual que en el contrato se establezca que estos gastos son a cargo del prestatario. También es frecuente que el prestatario efectúe una provisión de fondos a favor de la entidad financiera, antes incluso de la formalización del préstamo, asumiendo esta las distintas gestiones que conlleva el otorgamiento de la escritura y la inscripción registral, entre ellas el abono de sus honorarios al notario y al registrador.
La estipulación que atribuye al prestatario el pago de los aranceles notariales y registrales del préstamo hipotecario no había generado apenas conflictividad, hasta hace muy poco. Sin embargo, desde que la STS, Sala de lo Civil, Pleno, de 23 de diciembre de 2015 (Ponente: Pedro José VELA TORRES) declarase nula por abusiva la cláusula que imponía al prestatario consumidor, entre otros gastos, los de otorgamiento de escritura pública y los derivados de la inscripción registral, pa-rece haberse extendido como la pólvora la idea de que es abusiva la imposición al prestatario del pago de los gastos del préstamo, entre los que se encuentran los aranceles notariales y registrales. También se han publicado ya algunos pronunciamientos judiciales en el mismo sentido, los cuales están contribuyendo a consolidar dicha opinión.
El asunto merece un análisis detenido, al objeto de precisar si efectivamente debe ser considerada abusiva, y en qué casos, la cláusula que hace recaer sobre el consumidor tales gastos, cuál es el fundamento jurídico en el que debe descansar el juicio de abusividad, y cuál es el criterio que debe ser aplicado para decidir a cuál de los dos contratantes corresponde el pago de los aranceles
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notariales y registrales del préstamo hipotecario en los supuestos en los que la estipulación que se los atribuye al prestatario sea nula.
Clarificar estas cuestiones es algo que no solo posee interés para el prestatario, sino también para las entidades financieras y, por supuesto, para los aplicadores del Derecho.
Por lo que se refiere al prestatario, es cierto que la cuantía de los gastos notariales y registrales no es demasiado elevada si se la compara con otros gastos derivados del contrato de préstamo, como el pago de los impuestos, pero también es verdad que no son del todo irrelevantes para el prestatario, especialmente si se trata de una persona física que se vale del préstamo para financiar la compra de su vivienda habitual. Piénsese que el contrato de adquisición del inmueble genera también sus propios gastos.
Por lo que atañe a las entidades financieras, les interesa saber a qué atenerse, una vez que el propio Tribunal Supremo ha abierto un camino para cuestionar la validez de una estipulación que es contenido habitual de los contratos de préstamo y que suele formar parte de las condiciones generales. ¿Significa la doctrina jurisprudencial que los prestamistas deben eliminar esta condición general , ¿les conviene, si es así, sustituirla por otra de contenido distinto, o será preferible que el contrato guarde silencio sobre el tema
Finalmente, el interés para los aplicadores del Derecho es claro. Interesa tanto a abogados, como a jueces, notarios y registradores, conocer con la mayor exactitud posible en qué casos y por qué es válida, y en cuáles no, la estipulación por la que el prestatario asume el pago de los gastos que origine el otorgamiento y la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario. Ello ayudará a los abogados a no emprender, de manera indiscriminada, acciones judiciales solicitando una condena de la entidad financiera a la devolución de las cantidades pagadas por los consumidores en concepto de gastos notariales y registrales; a los jueces a fundamentar sus decisiones, en cada supuesto concreto, en los preceptos oportunos; y a los notarios y registradores a cumplir fielmente los deberes que les impone la ley, en particular, el de no autorizar y denegar la inscripción de las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria que sean contrarias a las leyes o que contengan cláusulas abusivas (art. 84 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias; en adelante TRLCU) y el de velar por el cumplimiento de los requisitos de incorporación (art. 23 de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación; en adelante LCGC).
Siendo el objetivo central de este trabajo el análisis y la determinación del posible carácter abusivo de la cláusula que hace recaer sobre el prestatario
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consumidor el pago de los gastos notariales y registrales del préstamo hipotecario, deben abordarse, con carácter previo, distintas cuestiones. En primer lugar, es preciso establecer si según las leyes los gastos notariales y registrales son a cargo del prestamista o del prestatario. En segundo lugar, determinar si hay disposiciones legales que de modo específico impongan al prestamista o al notario el deber de informar al prestatario sobre tales gastos, bien en la fase precontractual, bien al tiempo de la celebración del contrato.
Las conclusiones que se extraigan del análisis del Derecho positivo referidas a cada una de estas cuestiones serán de gran utilidad a los efectos de determinar la validez de la cláusula que nos ocupa.
También se estima conveniente conocer los más recientes pronunciamientos de los tribunales sobre el tema, que por esta razón van a ser explicados y resumidos igualmente con carácter previo y sin perjuicio de reflexiones ulteriores.
Aunque parezca una obviedad, lo primero que hay que decir es que el acreedor de los gastos de otorgamiento de la escritura pública es el notario, y que corresponde a la legislación notarial, y no a las normas reguladoras del contrato, determinar quién es el sujeto obligado frente al notario al pago de sus honorarios profesionales. Cuestión distinta es que, independientemente de lo anterior, puedan las leyes establecer un reparto o distribución de tales gastos entre los propios contratantes, con eficacia limitada a ellos mismos. Es lo que hace el artículo 1455 del Código Civil para la compraventa (GARCÍA CANTERO, 1980, 110; RODRÍGUEZ LLAMAS, 2011, 65)1.
Partiendo de lo dicho, y en aras de la mayor claridad posible, se distingue a continuación entre la normativa contractual y la legislación notarial.
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Normas reguladoras de la relación contractual
A diferencia de lo que ocurre respecto de algunos contratos típicos, el Código Civil no contiene norma alguna, ni siquiera de naturaleza dispositiva, sobre el pago de los gastos notariales de la escritura de préstamo hipotecario, ni de otros gastos que se deriven de su otorgamiento, lo que no es extraño si se tiene en cuenta la escasa regulación en dicho texto legal tanto del préstamo como del contrato de hipoteca.
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Tampoco hay una norma específica en la legislación de consumo. Dispone el artículo 63.2 TRLCU que «Salvo lo previsto legalmente en relación con los contratos que, por prescripción legal, deban formalizarse en escritura pública, la formalización del contrato será gratuita para el consumidor cuando legal o reglamentariamente deba documentarse este por escrito o en cualquier otro soporte de naturaleza duradera». La regla que en este artículo se contiene, y que es de naturaleza imperativa, es que los gastos de documentación del contrato celebrado entre un empresario y un consumidor son a cargo del primero cuando una disposición legal o reglamentaria exija que el contrato se formalice por escrito o en un soporte de naturaleza duradera. Pero la regla se excluye precisamente respecto de los contratos que por prescripción legal deban for-malizarse en escritura pública, siendo este el caso del préstamo hipotecario. La conclusión que se extrae del artículo 63.2 TRLCU, coincidente con lo dispuesto en el artículo 59.2 del mismo texto legal, es que habrá de acudirse al Derecho común para determinar quién o quiénes son los obligados al pago de los gastos de documentación del préstamo hipotecario. Y se deduce también, a contrario, que la regla puede no ser la gratuidad para el prestatario, aun cuando sea un consumidor en el sentido del artículo 3 TRLCU.
Esta remisión al Derecho común resulta inútil para el caso del préstamo hipotecario, por cuanto que, como ya se ha indicado, no hay norma alguna que imponga los gastos de documentación del contrato a una de las partes, ni tampoco que los...
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