La abstencion y la recusacion como mecanismos de garantia de la imparcialidad
| Autor | Miguel Yaben Peral |
| Cargo del Autor | Abogado. Ex Letrado Consistorial Diplomado Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política Miembro de la Corte de Arbitraje del ICAM |
| Páginas | 209-228 |
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Constituye el deber u obligación de Autoridades y funcionarios de no participar o intervenir en actos o procedimientos, en los que habiendo de informar o decidir en ellos por razón de sus cargos, no deban hacerlo cuando concurran alguno o algunos de los motivos tasados por la Ley para garantizar la neutralidad, objetividad y en definitiva la imparcialidad que predica el art. 103 de la constitución Española, cuyos principios quedarían comprometidos en determinadas circunstancias.
De manera que con éstas premisas, en el ámbito de la función pública, se considera primeramente como un deber de los empleados públicos que se contempla genéricamente en el art. 52 de la Ley 7/2007 del Estatuto básico del Empleado público, como código de conducta, en el que han de observar los principios de objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad y otros en el ejercicio de sus funciones.
A su vez, el artículo 53. 5 de dicha normal legal, (a mi juicio indebidamente encuadrándolo como principio ético), establece literalmente que:
«…se abstendrán en aquellos asuntos en los que tengan un interés personal así como de toda actividad privada o intereses que pueda suponer un riesgo de plantear conflictos de intereses con su puesto público…».
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Los antedichos preceptos han de conexionarse con el art. 28.1 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento Administrativo común y con el 183.1 del Real decreto 2568/1986 de 28 de noviembre aprobatorio del Reglamento de organización, funcionamiento y Régimen Jurídico de las corporaciones Locales, y consecuentemente, se ha de contemplar igualmente como un derecho de la ciudadanía a que los asuntos que residencien ante la Administración sean tratados de forma objetiva, neutral e imparcial, lo que naturalmente no sería posible en el caso de existir alguna causa que contamine o percuta en su imparcialidad.
En fin, la objetividad con la que los funcionarios públicos debe producirse en consecuencia, en los asuntos que tengan encomendados, prescindiendo de toda consideración o criterio personal o subjetivo, determina la obligación de abstenerse, precisamente en razón del principio de imparcialidad y objetividad que estamos analizando.
La abstención, en palabras del Tribunal Constitucional (S. 235/200. FJ 13), es «…aquella cualidad que permite a una persona superar sus opiniones personales y sus prejuicios, de modo que vea el objeto o la situación «tal como es», y que tal objetividad conducirá lógicamente a la ejecución de las acciones más justas…».
… El procedimiento administrativo debe facilitar que cada decisión que se adopte sea la mejor posible, teniendo en cuenta los derechos e intereses implicados…
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DOMENECH PASCUAL (La abstención en el procedimiento Administrativo. Estudios en homenaje al prof. JosE MARiA boquERA oLivER) considera que la imparcialidad significa «…la falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de personas o cosas que permite juzgar o proceder en rectitud…».
MARCOS SÁNCHEZ ADSUAR, en sus comentarios al cumplimiento de los principios de neutralidad, objetividad e imparcialidad en la actividad urbanística de las corporaciones Locales (Ec. quincena 30 Abril-14 de mayo. pág. 1316 Tomo 1), recoge en la introducción que la declaración de que la Administración sirve con objetividad los intereses generales, puede parecer una redundancia, pero no obstante, dicha declaración es útil en cuanto refuerza la idea de servicio a los intereses generales y no al gobierno,
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y subraya la neutralidad política de la Administración que se traduce en el principio fundamental de la eficacia indiferente.
Eficacia entendida en el sentido de que el funcionario y por tanto la Administración debe ser eficaz tanto si perjudica como si favorece la política del gobierno de turno al que sirva. Recordemos a noLAn «…sin temor ni favor…».
Naturalmente, al servicio de esa imparcialidad se encuentra el instituto de la abstención, que se erige en –como vengo diciendo–, una obligación garantista de la objetividad y de la neutralidad del funcionario en los expedientes en los que intervenga, y del correcto y ajustado sometimiento de la función publica a la constitución y al resto del ordenamiento Jurídico, y que en definitiva, contribuirá a la certeza y eficacia del derecho.
Pero también –y no menos trascendente–, es que la abstención supone una evidente consolidación de la confianza legítima (a la que más adelante me referiré), que los ciudadanos han de tener en sus relaciones con la Administración, cuyo principio se ha positivizado a través del art. 3.1 en su párrafo segundo de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento Administrativo común en la reforma operada por la Ley 4/1999.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (S. De 26 de octubre de 1984. Caso De Cubber), se pronunció en el sentido de que: «…si la imparcialidad se define originariamente por la ausencia de prejuicios o parcialidades, su existencia puede ser apreciada de diversas maneras…».
Una de esas maneras es el examen de las posibles causas de abstención (tasadas) que interdictan la participación o la intervención de funcionarios o autoridades en los expedientes o procedimientos en los que su neutralidad u objetividad aparezca dudosa o contaminada por las circunstancias previstas en la Ley.
Y en éste sentido, de manera explícita, el Tribunal Supremo en Sentencia de 25-6-1992 R. 6326) corroboró esta exigencia de comportamiento ejemplar de autoridades y agentes para «…evitar situaciones comprometidas o sospechosas…».
En la misma línea el Tribunal Supremo (Sala Tercera de lo Contencioso. Sección 4ª) de 15 de julio de 2003 RJ 2003/5964, declaró:
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«…La Ley 30/1992 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece la obligación de abstenerse de las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas. Estas pueden ser determinantes de la falta de imparcialidad subjetiva u objetiva necesaria para garantizar que los acuerdos que adopten o en cuya formación participen se adecuen a los fines de intereses público fijados por el ordenamiento jurídico y sean ajenos a cualquier circunstancia que pueda ser indicativa de sujeción a intereses ajenos al fin de la actividad administrativa o de la supresión o disminución de las garantías de imparcialidad y neutralidad establecidas por la Ley para garantizar el acierto de las decisiones por parte de los órganos que integran las Administraciones Públicas…».
La abstención por tanto, se conecta directamente con la exigencia de la imparcialidad que es el objeto de ésta tesis, y que aparece contemplada en el art. 103.3 de la constitución Española, y por consiguiente se demanda del funcionario un apartamiento voluntario (subsidiariamente forzoso a través de la recusación) cuando concurran algunas o alguna de las circunstancias previstas en la Ley por las que su objetividad o neutralidad pueda quedar en entredicho.
Su naturaleza jurídica (gonzALEz pEREz J. comentarios a la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento Administrativo común. Edit. cívitas. Tercera Edición 2003), es de deber susceptible de transformarse en obligación al entrar en contacto con la relación jurídica a la que deba proyectarse, pero –esto es importante–, como dice éste reputado profesor. No todo servidor público que tenga algún tipo de conexión con el procedimiento deberá abstenerse, para ello será necesario que la conexión con el procedimiento abierto sea de tal índole que puede influir positiva o negativamente en el acto que ponga fín a aquel.
Así, el deber trae causa de la norma jurídica (imparcialidad art. 103.3 cE), mientras que la obligación vendrá determinada por la concurrencia en concreto caso de alguna de las cusas predeterminadas por la Ley.
MOREL OCAÑA. L. (Curso de Derecho Administrativo –Tomo II, Edit. Aranzadi 1996), sostiene que la abstención y la recusación constituyen técnicas de reforzamiento de la exigencia constitucional de objetividad, pero sobre todo incidiendo sobre la dimensión subjetiva: se trata de
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garantizar que la persona llamada a instruir o decidir esté en situación de cumplir en su conducta con ésta exigencia jurídica.
En conclusión, la abstención –de funcionarios por lo que aquí importa–, está en la base de la objetividad, de la neutralidad y de la imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas, de manera que la eficacia indiferente jamás podría desarrollarse en una actuación administrativa en la que el funcionario esté incurso o contaminado por alguna de las causas previstas legalmente, pero no sólo eso, sino que además, no sería concebible que el ciudadano pudiera esperar –concurriendo determinadas circunstancias– una resolución incontaminada, y ello supondría –a mayor abundamiento–, una violación o conculcación del principio de confianza legitima que es esencial en las relaciones del poder con la ciudadanía.
El art. 28.2 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento Administrativo común, contiene el mandato dirigido a las Autoridades y personal al servicio de las Administraciones públicas de que se abstengan de intervenir en los procedimientos cuando concurra alguna de las circunstancias que en dicho apartado se describen.
En el ámbito de la Administración Local Española, el deber jurídico de la abstención alcanza igualmente...
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