STS, 18 de Noviembre de 1991

Por razones metodológicas procede analizar en primer lugar el tercer motivo del recurso, ya que su estimación haría innecesario el estudio de los restantes.

Se articula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 14 de la Constitución Española e infracción por aplicación indebida de los artículos 411.2, 415, 417 y 3.3º del Código Penal.

Se funda en que la acusada Rocío fue absuelta del delito de aborto en grado de tentativa por su manifiesto desestimiento en la voluntad de abortar, ya que dejó de tomar el medicamento abortivo que el médico le proporcionaba, llegando al parto, aunque el feto naciese muerto, y que sin embargo el médico fue condenado a pesar de que, como se relata en los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, requerido por un hermano de Rocío, al encontrarse esta enferma, y conocedor de su decisión de no interrumpir el embarazo, le proporcionó el pertinente antídoto.

Al caso no es de aplicación el artículo 14 de la Constitución Española, pues según reiterada Jurisprudencia Constitucional, (Sentencias de 26-2-82, 22-6-89, 15-1- 90) para que pueda apreciarse la existencia de discriminación y concretamente la vulneración del principio constitucional de igualdad, es imprescindible que exista como primer y esencial requisito, lo que se ha dado en llamar "validez del término de comparación", esto es, que las situaciones contempladas sean substancialmente iguales; dado que en el presente caso, se trata de dos conductas perfectamente diferenciadas y sancionadas en dos preceptos penales que contemplan tipos de injusto distintos, es obvio, su no aplicación al caso.

Procede ahora valorar -en el marco del principio de legalidad y del recurso de casación por infracción de Ley- la conducta del acusado, tal como se recoge en el factum. Es llamado a atender a referida Rocío, lo que hace pudiendo no hacerlo, y conocedor de su deseo de no abortar, le receta el antídoto adecuado, lo que también pudo no hacer si quería que el delito se consumara.

Cualquiera que sea la teoría que se tenga sobre la naturaleza jurídica y contenido del desistimiento voluntario, ampara el supuesto que nos ocupa; tanto la voluntariedad psicológica - el médico actúa por impulso de su libre voluntad- como la normativa valorativa -renuncia a la utilidad criminal de proseguir la ejecución del delito- no por aumento del riesgo (sentencia 7-6-76) sino por su voluntario y libre querer (Sentencia 2-12-76).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para mejor comprensión de los hechos, la Sala ha examinado la causa y en ella la declaración del hermano de Rocío, con el que ésta convivía, y dicho examen, y declaración, corrobora la existencia y voluntariedad del desistimiento, al acreditar que el acusado vino desde Sevilla hasta Cáceres trayendo el antidoto que había recetado -Leucovorin cálcico- y que él mismo se lo inyectó a Rocío, a mas de recetarle un tratamiento vitamínico.

Se da pues en el acusado el desistimiento voluntario, que hace impune la tentativa, al abandonarse la empresa criminal, dejando de recorrer totalmente el iter criminis -artículo 3.3º del Código Penal.

El motivo debe ser estimado, lo que hace innecesario pronunciarse sobre los demás.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el procesado Rubén, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, de fecha diecisiete de enero de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida contra el mismo y otros, por delito de aborto en grado de tentativa, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, con declaración de las costas de oficio y con devolución, al recurrente, del depósito que constituyó en su día.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiciencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de mil novecientos noventa y uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Cáceres con el número 10 de 1.984, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cáceres por delito de aborto en grado de tentativa contra los procesados Rubén, con D.N.I. núm. NUM000, natural de Valverde de Mérida, y vecino de Huelva, hijo de Jose Pablo y de Carmela, de 34 años de edad, como nacido el 22 de diciembre de 1.952, de estado soltero, de profesión médico, con instrucción y declarado solvente parcial, Estela, con D.N.I. núm. NUM001, natural y vecina de Cáceres, hija de Mariano y de Marcelina, de 25 años de edad, como nacida el 9 de diciembre de 1.961, de estado soltera, de profesión estudiante, con instrucción declarada insolvente; y Rocío, con D.N.I. núm. NUM002, natural y vecina de Cáceres, hija de Hugo y de Begoña, de 23 años de edad, como nacida el 22 de septiembre de 1.963, de estado soltera, de profesión estudiante, con instrucción, y declarada insolvente, todos en libertad provisional de la que no han estado privados por esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha diecisiete de enero de mil novecientos ochenta y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Huet García, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

Los hechos que se declaran probados conjuntamente a los que anteriormente se recogen no son constitutivos de delito de aborto en grado de tentativa por los que se condena al acusado.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Rubén, del delito de aborto en grado de tentativa del que venía acusado, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, con declaración de las costas de oficio.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Huet García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Recurso: 1.524/89. Vista: 5 de noviembre de 1.991. Secretaría:

Sra. Oliver Sánchez.

VOTO PARTICULAR Que formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Soto Nieto, a la sentencia pronunciada resolviendo el recurso de casación 1.524/89 interpuesto por el procesado Rubén contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, el día 17 de enero de 1.989, causa número 10 de 1.984 del Juzgado de Instrucción número 2 de Cáceres, rollo de la Audiencia 86 de 1.984, por delito de aborto, contra indicado Rubén y otros.

1. ANTECEDENTES DE HECHO Por reproducidos los de la Sentencia que resuelve el recurso de Casación formulado, así como el encabezamiento de la misma.

El primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849,2º, de la L.E.Cr., denuncia error padecido por la Sala de instancia en la apreciación de la prueba, habiéndose conculcado el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la C.E., al declararse probado que el recurrente indicó y proporcionó a la coprocesada Rocío, el medicamento Methotrexate con fines abortivos, así como ésta llegara a ingerirlo.

La plasmación constitucional de aquel principio torna en derecho fundamental lo que era mero postulado abstracto informador de la actividad de los Tribunales, vinculando, a tenor de la prescripción del artículo 53 de la Carta Magna, a todos los Poderes Públicos y, por ende, al judicial, cual reitera y destaca el artículo 7º de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1º de julio de 1.985. Tales reflejos legales dotan al principio de presunción de inocencia del rango y la significación de norma directa, invocable como garantía constitucional, en razón a la fuerza impositiva que le es ínsita. Su efectividad a través del estadio casacional, encuentra hoy, tras la promulgación de referida Ley Orgánica, la referencia ofrecida por el artículo 5º.4 de la misma.

Ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen; formando su íntima convicción - estimación "en conciencia" según el artículo 741 de la L.E.Cr.- y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. Ello obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. No correspondiendo a este tribunal realizar un nuevo análisis de las pruebas llevadas a efecto precedentemente, renovando su valoración, cual si de otra instancia se tratase, sin perjuicio de la limitada depuración arbitrada por la vía del artículo 849,2º, de la Ley Procesal. Otra solución incidiría, alterándola, sobre la competencia atribuida al órgano jurisdiccional penal -artículo 117.3 de la Constitución-, en orden a formar su convicción sobre el modo de producirse los hechos y la participación del inculpado en los mismos, atento siempre a la insoslayable y mínima prueba de cargo, rodeada de las correspondientes garantías.

Del examen pormenorizado de la causa bien se aprecia que el Tribunal sentenciador contó con un abanico de datos probatorios, que a él tocaba valorar "en conciencia" conforme al artículo 741 de la Ley Procesal penal. Las diligencias se incoan en virtud de denuncia del médico Ricardo, como consecuencia de visita efectuada a Rocío y ante el estado que ofrecía, la que le manifestó haber ingerido un número indeterminado de pastillas cuyo nombre desconocía, hallándose aquella en período de gestación y habiendo estado sometida al tratamiento del Dr. Rubén, suponiendo que el fármaco utilizado fuera Methotrexate, a fin de detener la gestación, siendo los efectos del mismo, en una ingestión abusiva, un proceso anémico de la paciente, una notable discriminación de defensas y hasta hemorragia digestiva (fs. 1 y 4).

Ante la Policía compareció la hermana de la procesada, Araceli, denunciando el estado de gravedad de su hermana, ingresada en el Hospital de San Carlos, en Madrid, la que había estado sujeta al tratamiento de Rubén, quien le había suministrado una cantidad de pastillas de Methotrexate y al que su hermana abonó treinta mil pesetas. Que dicho médico, al ver la gravedad de Rocío, le entregó un talón por tal cantidad, habiéndole facilitado el nombre del antídoto contra las pastillas mencionadas (7v. y 44 a 45v.). La diligencia policial hace referencia a la gravedad de la internada, que, según informa el Jefe de los Servicios de Ginecología, tiene que ser alimentada por suero debido a que el Methotrexate es de una composición muy fuerte y había debido destruir zona intestinal (f. 8). El certificado de ingreso en el Hospital Clínico alude a la paciente Rocío, la que, reconocida, se le observó haber ingerido 6.900 mg. de Methotrexate con fines abortivos (f. 9). La declaración de Simón, novio de Rocío, es minuciosa en la descripción de las varias visitas hechas al médico Rubén, y los tratamientos sucesivos y persistentes a que se la sometía para abortar, dándole aquel las pastillas, y diciéndole que el tercer tratamiento sería el último y definitivo, solicitándole otras treinta mil pesetas, que no llegó a abonar (f. 16), ratificándose a presencia judicial (f. 57). El hermano de Rocío, en cuyo domicilio vivía la joven, explica en su declaración ante la policía el tratamiento seguido por aquella por prescripción del procesado, desde Semana Santa hasta finales de mayo, con el propósito de abortar, así como el estado de gravedad en que abocó, con "abundantes vómitos", ante lo cual Rubén prescribió Leucovorin cálcico como antídoto de las pastillas. Estas eran de Methotrexate que se las había proporcionado en número de ciento cincuenta a doscientas. La acentuación de la gravedad determinó el ingreso de Rocío en el Hospital Clínico de Madrid. Rubén recomendó que aquélla dijera que el motivo de la intoxicación era debido a que se quería suicidar. Devolvió el dinero recibido ya que así lo había anunciado "si la cosa no salía bien"; también dijo "que todos estaban embarcados en el mismo asunto, que lo mejor era ponerse de acuerdo para contar la misma historia". Hizo entrega de las pastillas de Methotrexate y del Meliergin gotas y Leucovorin cálcico (fs. 18 a 19v.); ratificándose a presencia judicial (f. 53). Rocío narró ante el Juez todo el proceso del tratamiento prescrito por el DOCtor Rubén para conseguir el aborto, la entrega de las treinta mil pesetas y las exigencias de otras tantas que no llegó a efectuar. Asimismo que aquel la animaba "a seguir adelante con la eliminación del feto", pese a los trastornos producidos como consecuencia del tratamiento, en lo que persistió aunque aumentaron las anomalías. Ante la gravedad del estado la familia la llevó a Madrid, siendo allí donde desistió la declarante de sus propósitos, al confirmarle que el feto estaba vivo (f. 72). Las pastillas, las amarillas correspondiendo a Methotrexate, se las facilitaba el Dr. Rubén (f. 219 y careo a f. 221). La historia clínica describe la ingestión de Methotrexate con fines abortivos, el proceso de empeoramiento experimentado y el desenlace del parto por vía vaginal de un feto de 950 gramos de peso, muerto y con un sexo indeterminable por la morfología de sus genitales externos (fs. 96 y 97), con plurales anomalías, según describen los forenses, entre ellas malformaciones craneales (fs. 183 y 184). Existen informes acerca de que la composición de los comprimidos ocupados corresponden a Methotrexate (fs. 83 y 59). A la vista de lo expuesto bien se colige la inexistencia del vacío probatorio que se denuncia. El derecho a la presunción de inocencia ha sido desvirtuado y el motivo merece su desestimación, al igual que el segundo, subordinado al éxito del primero y en el que, por la vía del artículo 849,1º, de la L.E.Cr. se denuncia la indebida aplicación de los artículos 411,2º, 415, 417 y 3, tercero, del C.P.

El tercero de los motivos, de conceptuación alternativa y residenciado en el artículo 849,1º, de la L.E.Cr., denuncia la violación por la sentencia recurrida del principio de igualdad en la aplicación de la ley, consagrado en el artículo 14 de la C.E. y la consiguiente infracción por aplicación indebida de los artículos 411,2º, 415, 417 y 3,3º, del C.P., ya que el criterio seguido en la sentnecia para absolver a la coprocesada Rocío, debería haber sido igualmente aplicable al recurrente para su absolución. Se arguye que la sentencia recoge que el procesado, a requerimiento de un hermano de la coprocesada Rocío, aplicó a ésta un antídoto del medicamento Methotrexate. Respecto a Rocío -se sigue exponiendo-, en el fundamento jurídico IV de la sentencia recurrida, se razona sobre la inexistencia de tentativa punible, por su manifiesto desistimiento en la voluntad de abortar; mientras que en el fundamento VI se sostiene que en cuanto al Dr. Rubén, su conducta es constitutiva del delito de aborto del artículo 411,2º, del C.P., en grado de tentativa, ya que realizó los actos comisivos a su normal alcance.

Conforme a la regulación ofrecida por el artículo 3, párrafo tercero, del C.P., el desistimiento eficaz cancela la incriminación de la tentativa, no por causa de exclusión de la tipicidad ni de la culpabilidad -el injusto del conato puede entenderse realizado-, sino por eliminación de la necesidad preventiva de pena. No son sólo razones de política criminal -sobrevaloradas originariamente-, sino, a su vez, otras entroncadas con los principios básicos informantes del derecho penal, las que llevan al legislador a la aceptación de indicado privilegio. Y así se resalta la eliminación de la intranquilidad suscitada en la comunidad, la pérdida de intensidad de la voluntad delictiva o la desaparición de la situación de peligro creada (Cfr. sentencias de 30 de abril y 21 de diciembre de 1.983, 7 de junio de 1.985 y 9 de julio de 1.986). No es suficiente para la configuración del desistimiento constatar la actuación del sujeto por impulso de su libre voluntad, con ser importante tal factor psicológico, sino que, a efectos penales, será preciso comprobar que el desistimiento se produjo aun pudiendo el agente proseguir en la realización del plan delictivo, vigente la utilidad criminal que presidió la iniciación del iter criminis. El desistimiento determinante de la neutralización de los actos típicos desplegados ha de ser propio, personal, a merced de un decidido impulso de retorno a la legalidad, y voluntario, entendido en un sentido jurídico-valorativo, no consecuencia de impedimentos exteriores que obstaculizan o hacen extremadamente gravosa o arriesgada la actuación del agente. Ha de apreciarse un decidido propósito de eliminación del resultado que se pensaba lograr al iniciar el proceso ejecutivo, siendo posible, sin trabas, perseverar en el proyecto delictivo; no cuando el desistimiento viene impuesto por circunstancias o accidentes independientes de la libre determinación del sujeto. No nos hallaremos ante un desisitimiento propio y voluntario cuando resulte imposible para aquél la continuación de los actos ejecutivos, o cuando la prosecución de los mismos resulta inútil o sin ningún provecho, o supone un inesperado aumento del riesgo.

Si el autor se paraliza ante el surgimiento de un obstáculo impeditivo de modo absoluto de la consumación del hecho, el desistimiento ha de valorarse jurídicamente como involuntario. Y no sólo los impedimentos absolutos hacen eliminar la voluntariedad del desistimiento, sino también los impedimentos relativos, cuya superación es altamente costosa o arriesgada; al condicionar la raíz motivadora del desistimiento, empañan gravemente su voluntariedad y se muestran incapaces o inidóneos para la eliminación de la tentativa. Así lo ha venido entendiendo de modo pacífico la jurisprudencia, en sentencias, entre otras, de 14 de octubre de 1.957, 22 de mayo de 1.965, 13 de octubre de 1.970, 7 de junio de 1.985, 28 de febrero y 9 de julio de 1.986 y 27 de junio de 1.988. La existencia de un impedimento relativo -se dice en esta última- priva al desistimiento de la nota de voluntariedad o adopción sin condicionamientos externos que resulta precisa para su estimación.

A la vista de lo expuesto, mal puede hablarse de un desistimiento voluntario por parte del procesado y recurrente en su camino ejecutivo hacia la producción del aborto en Rocío. En ningún momento se detectó un acto propio, por particular y decidida iniciativa, tendente a paralizar o interrumpir el tratamiento prescrito, seguido de cerca, y reiteradamente renovado, con alentada y esperanzada confianza, explícitamente transmitida, de lograr por fin el proyectado aborto en la paciente que se le sometió a tal efecto. La entrega sucesiva de pastillas de Methotrexate, para su administración en dosis muy superiores al uso terapeútico de dicho específico, a ello iba dirigida, perseverando en su prescripción pese a los trastornos y anomalías que se iniciaban y desarrollaban en Rocío. Fue la alarmante acentuación de la gravedad del estado de ésta, que había de determinar su urgente ingreso en el Hospital Clínico de San Carlos, en Madrid, lo que impulsó a su hermano a localizar al procesado y solicitar su auxilio inmediato y la administración de un antídoto de las pastillas que en su día le recetó, llegando a inyectarle aquél a Rocío Leucovorin cálcico. El cuadro clínico a su ingreso en el Hospital ofrecía astenia, anorexia, disfagia importante, vómitos, diarreas, fiebre, etc., exigiendo un tratamiento enérgico y urgente.

La interrupción asistencial del procesado en la provocación del aborto en Rocío obviamente obedeció a impedimentos absolutos surgidos del estado de gravedad de la paciente, y, sobre todo, de la voluntad individual de ella, y compartida de los familiares, opuesta a la prosecución de los actos y recomendaciones abortivas, atentatorios muy de cerca para la vida de la joven, sustrayéndose la misma a toda posible influencia de Rubén. No hay libre voluntad en la suspensión por éste de su asistencia médica para fines abortivos, ni le era dado proseguir en el plan delictivo aceptado. El impedimento surgiente era absoluto; no podía -y sería absurdo y contrario a toda lógica que lo intentase- vencer la resistencia de la mujer a estos fines. Cierto que, a requerimiento del hermano de Rocío, recetó y llegó a inyectarle un antídoto del Methotrexate. Ello fue ante la gravedad suscitada y tendente a aminorar el riesgo surgido para su salud y su vida. Una negativa u oposición en este orden, contraria a elementales sentimientos humanitarios y básicos principios deontológicos, aparte de posibles consecuencias penales, resulta inimaginable. Al procesado no le era dado hacer otra cosa ni comportarse ya de otro modo. Pero lo que resulta inconcuso es que no puede apreciarse en su actuar el desistimiento voluntario que haga eliminar la tentativa de aborto por la que se le condena. No hay, pues, vulneración del principio de igualdad que se denuncia. Los tipos penales en que el Ministerio Fiscal incluía la conducta del procesado y la de Rocío, eran distintos. La sentencia aprecia en ésta un desistimiento de su voluntad de abortar; actuó voluntariamente, sin influencia inductora que le determinase. Del procesado no partió iniciativa alguna y en su actuar no late una decisión autónoma, sino la impuesta por las circunstancias sobrevenidas, impedimento absoluto para la prosecución de la actuación delictiva. Aunque en terreno de hipótesis se hablase de impedimento relativo, la conclusión habría de ser idéntica. El motivo merece su desestimación.

En el cuarto de los motivos, también con carácter alternativo y al ampro del número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., se denuncia infracción por errónea interpretación e inaplicación del artículo 416 del C.P., y consecuentemente por aplicación indebida de los artículos 411,2º, 415, 417 y 3, tercero, del propio Código. Para la sentencia de instancia, y siguiendo la pauta ofrecida por las sentencias de 28 de abril de 1.946 y 6 de junio de 1.958, la figura delictiva sancionada en el artículo 416 se define por una actuación abstracta, pero no puede amparar la conducta de quien coopera y participa en los hechos con una actividad indispensable y necesaria a la realización del fin doloso haciendo entrega del medicamento. La conducta del inculpado sobrepasa la mera y abstracta indicación de un medicamento con idoneidad abortiva. Cual resaltó el Ministerio Fiscal en su informe, el inculpado ha participado de un modo directo con una finalidad abortiva. Ha seguido el proceso de los efectos del medicamento a lo largo de su administración, haciéndole reiterada entrega de las pastillas de Methotrexate, reconociendo periódicamente a la paciente y encaminando todo el tratamiento y aistencia al logro del propuesto aborto. La inaplicación del invocado precepto es manifiesta y el motivo merece su rechazo.

PARTE DISPOSITIVA