Sobre el aborto: hacia la aclaración de un enigma
| Autor | Manuel Cobo Del Rosal |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal y Abogado del Iltre. Colegio de Madrid |
| Páginas | 243-250 |
El aborto es la muerte del denominado, por así decir, producto de la concepción, en el vientre de la madre, producida durante cualquier momento de la etapa que va desde la fecundación (unión del óvulo con el espermatozoide) hasta el momento previo al nacimiento. No cabe duda que la expulsión prematura y la subsiguiente muerte del feto, fuera del vientre materno constituye sin duda tradicional y actualmente en el Código penal español, también un aborto a efectos penales. Se habla de aborto espontáneo cuando la muerte es producto de alguna anomalía o disfunción no prevista ni deseada por la madre; y de aborto provocado (que es lo que suele entenderse cuando se habla simplemente de aborto), cuando la muerte del producto de la concepción, en suma, es procurada de cualquier manera: doméstica, química o quirúrgica. Conviene aquí aclarar, que puede existir y de hecho existe en verdad, realmente, el llamado aborto terapéutico que se daría en los casos que, con fines de preservación de la salud y de la vida de la madre, se provoca clínicamente el aborto con o sin el consentimiento materno.
El aborto se aparta de los delitos clásicos, como el homicidio, el asesinato, el robo, etc. Sin embargo, el aborto voluntario tiene una valoración, legal y penal, radicalmente diversa, debido no a la conducta ni a la acción, sino al objeto material que deviene algo siempre cuestionado y cuestionable. Esta es su nota característica respecto de otros delitos en los que existe un objeto material sumamente claro, o cuando menos, esencialmente, con pocos problemas para su afirmación de manera que, en este caso, recogiendo el clásico parecer, sobre todo, de los grandes virtuosos de la Parte especial del Derecho penal, como son los penalistas italianos, podía afirmarse que nunca como en este caso el objeto material no es más que la concreción física, en la realidad, de lo que ellos denominan objeto formal o bien jurídico, al modo que evidentemente sucede con el delito de homicidio. No hay que olvidar que el objeto material es un elemento estructural y esencial del tipo de injusto: el documento en la falsedad; la cosa mueble ajena en el hurto; la morada en el delito de allanamiento; el muerto en el delito de homicidio, etc. Page 244
Los problemas que se vienen planteando sobre el discutido quid iuris? del aborto, ha constituido a éste en algo enigmático, quizás de propósito. El aborto jurídicamente no ofrece grandes problemas pero, metajuridicamente, se convierte en un enigmático dédalo donde por doquier reina la confusión desde luego, por lo general, interesada. Cada preopinante, la verdad es que no habla del aborto, sino de "arrimar el ascua a su sardina", desde luego prejurídica, ya sea por mor de finalidades políticas con una alta dosis demagógica, como se ha convertido ahora, para la captación del voto femenino. No se olvide que más de la mayoría de la población española con derecho a voto tiene esa condición, valga el dato. En esa misma línea, aúnque con un planteamiento sin duda mas afinado humanamente, se pretende proteger social, económica y sobretodo penalmente, las agresiones domésticas en el marco familiar o afectivo del ser que se presume físicamente más débil como es la mujer. Quizá se ha enfatizado menos, pero claro es, no tienen voto en la sociedad, en la protección penal del recién nacido, o con días o con escasos años, optando el legislador en ese contexto, unilateralmente, por una política que puede tener alta rentabilidad. Aunque bien entrado el siglo XX fue negado por demás, merced a unos avanzados Estados europeos, la plenitud de voto de las mujeres. Sin embargo, hoy ya en Europa ni se discute, tal ha sido la rápida evolución en la expansión en los derechos de la mujer similares a los del hombre, aunque en la realidad social pues sigan existiendo discriminaciones que tendrían ya la característica de la ilicitud. El hombre y la mujer son seres humanos y ambos, en cuanto a su patrimonio jurídico, deben estar igualmente considerados tanto en sus derechos como en sus deberes. Esto se ha conseguido como proposición legislativa, pero la mujer ha pasado un largo camino de discriminación en la actualidad inimaginable en un país medianamente civilizado, con independencia de casos aislados, dada la violencia que puede producirse, como realmente se produce, con los seres humanos de escasa edad incluso con los de mucha edad, igualmente indefensos, y la Ley penal debiera prestar su atención a la defensa de los bienes jurídicos de los más débiles al menos sea física e intelectualmente (incapaz).Hasta aquí, no existe por mi parte "enigma" de ninguna clase, solo un problema de educación cívica o si se quiere de mera sensibilidad jurídica.
En el tema del aborto, la cuestión es mas compleja, y a veces, al menos a mi juicio, un tanto enigmática por que no se aborda por los juristas con la sinceridad y valentía con que dicha cuestión debiera; conviene no olvidar que la valentía y la sinceridad no son asignaturas que se estudian en las Facultades de Derecho. Son cuestiones más de educación o de simple genética, al margen de la doctrina académica, con más sin duda que la primera. Pero, volvamos al tema del aborto.
Por esta razón para un jurista, renuente siempre a planteamientos prejuiciosos, la cuestión metajurídica de "aborto sí - aborto no" se me presenta como algo enigmático, lo que resulta insoportable para el Derecho y más para el Derecho penal, que debe ser el reinado del principio de la claridad y seguridad jurídicas, tan unido al rey de los principios penales como es el de legalidad -taxatividad- penal, sin el cual el Derecho penal no sería Derecho. Sería otra cosa que, por el momento, me abstengo de calificar. Aun que la verdad ya lo hecho en otras ocasiones.
Sin duda, la posición político-criminal, en esta...
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