Indemnizaciones por razón de servicio. Procedencia de abonar dietas de asistencia a consejos de administración a aquellos miembros que no asistan a sus sesiones excusando su asistencia por motivos oficiales ineludibles y delegando su voto en otro miembro del consejo

AutorRaquel Ramos Vallés
CargoAbogada del Estado en el Gabinete de Estudios de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado
Páginas556-577

    Informe realizado en diciembre de 1999.

Page 556

Consideraciones jurídicas
I Planteamiento de la cuestión

La consulta que por V.I. se formula exige, para su resolución, una interpretación de lo que en Derecho ha de entenderse por asistencia, a los efectos del abono de la dieta prevista en el Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, de Indemnizaciones por razón de servicio.

En este sentido, conviene recordar que el artículo 32.1 del Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, dispone lo siguiente:

Las asistencias por la concurrencia a reuniones de Órganos colegiados de la Administración se abonarán excepcionalmente en aquellos casos en que así se autorice por el Ministerio de Economía y Hacienda

.Page 557

Por su parte, el artículo 31.1 del citado Real Decreto define el término asistencia del siguiente modo:

Se entenderá por "asistencia" la indemnización reglamentaria que, de acuerdo con lo previsto en los artículos siguientes, proceda abonar por:

a) Concurrencia a las reuniones de Órganos Colegiados de la Administración de empresas con capital o control públicos.

II Análisis del criterio mantenido por la dirección del servicio jurídico del estado

Este Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones en relación al problema al que se circunscribe la presente consulta, esto es, a la posibilidad de abonar, conforme a Derecho, la dieta a que se refiere el artículo 32 del Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, de Indemnizaciones por razón de servicio, en los casos en que el Consejero excuse su asistencia al Consejo de Administración por motivos oficiales ineludibles, delegando la representación del voto en cualquier otro miembro del Consejo.

En tales ocasiones, la Dirección del Servicio Jurídico del Estado, admitiendo que se trata de una cuestión interpretable, ha mantenido invariablemente el mismo criterio, cuya línea argumental se procederá a exponer a continuación, resumiendo los razonamientos jurídicos expresados en cada uno de los informes emitidos sobre la materia.

  1. Informe Varios 6/1997, de 19 de febrero, por el que se resuelve la consulta de propuesta de demanda en el Juicio de Cuentas 8/1996.

    Este primer informe tiene por objeto resolver una consulta relativa al proyecto de demanda de exigencia de responsabilidad contable por pago de la indemnización por asistencia a los Consejos de Administración del Consorcio de Compensación de Seguros durante el año 1992.

    En el informe ya se recogen la mayor parte de los argumentos que serán reiterados y desarrollados en las ocasiones sucesivas.

    El informe analiza, en primer lugar, la naturaleza jurídica del Consorcio de Compensación de Seguros (configurado, en esa fecha, como sociedad estatal de las reguladas en el artículo 6.1 b) de la Ley General Presupuestaria, conforme a su Estatuto Legal, aprobado por el artículo cuarto de la Ley 21/1990, de 19 de diciembre), indicando que en los artículos 4.° y 5.° de dicho Estatuto, que regulan la existencia, atribuciones y competencias del Consorcio, no se especifica lo que haya de entenderse por asistencia al Consejo, si bien sí existe una referencia al respecto en el Estatuto Orgánico aprobado por el Consejo de Administración del Consorcio de Compensación de Seguros, cuyo artículo 4, apartado 3, dispone que «el Consejo de Administración quedará validamente constituidoPage 558 cuando asistan a la reunión, presentes o representados mediante escrito dirigido al Presidente, la mitad más uno de sus componentes», añadiendo su artículo 7 que «Los asistentes al Consejo tendrán derecho a percibir las dietas de asistencia que determine el propio Consejo».

    De los preceptos transcritos, continúa el informe de referencia, «se deduce claramente que el derecho a percibir la dieta deriva de la asistencia a las reuniones del Consejo del Consorcio; asistencia que puede realizarse por presencia física o por representación mediante escrito dirigido a su Presidente».

    No obstante la claridad de los términos en que aparece redactado el Estatuto del Consorcio, «al que corresponde determinar la estructura y el régimen de funcionamiento interno, según expresa habilitación legal», el informe de 19 de febrero de 1997 analiza, en apoyo interpretativo a lo expuesto, lo dispuesto en la normativa reguladora del procedimiento administrativo.

    Así, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, vigente en el ejercicio 1992, al que se circunscribe el proyecto de demanda de responsabilidad contable objeto de consulta, «al regular el régimen de Órganos Colegiados, artículos 9 a 15, no se ocupa por igual de todos los miembros del Órgano Colegiado de que se trate, sino que atiende a las figuras del Presidente y del Secretario y deja al resto de los miembros en una zona de penumbra normativa», sin que la citada Ley, «contemple expresamente la posibilidad de que los miembros del Órgano Colegiado puedan delegar el voto en caso de no asistencia a la sesión de aquél, aunque tampoco prohíbe expresamente dicha posibilidad. Simplemente la Ley de Procedimiento Administrativo guarda silencio al respecto, No obsta a ello el que el artículo 12.1 diga que «los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de los asistentes, toda vez que ,en el derecho español, salvo que se prohíba expresamente en algún caso, la asistencia puede ser física o por representación».

    Tras analizar el régimen de sustitución previsto en la LPA de 1958, el informe de 19 de febrero de 1997 concluye afirmando que «En suma, la Ley de Procedimiento Administrativo no dice nada respecto a la delegación, con lo cual hay que entenderla admisible, y, por la misma vía interpretativa, puede considerarse que cabe la ausencia por causas justificadas sin que por ello se derive consecuencia negativa alguna para el miembro del Órgano Colegiado. La «sustitución», sin embargo, sólo será aplicable cuando existan unos concretos suplentes».

    A continuación, y pese a no ser, por razones de temporalidad, aplicable a aquel supuesto, se procede a analizar, como criterio interpretativo, lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que, a diferencia de la Ley de Procedimiento Administrativo dePage 559 1958, sí se refiere expresamente en su artículo 24 a los miembros del Órgano Colegiado, indicando en su apartado 3 que «En casos de ausencia o de enfermedad y en general, cuando concurra alguna causa justificada, los miembros titulares del Órgano Colegiado serán sustituidos por los suplentes, si los hubiera».

    Por su parte, el artículo 26.4, al tratar la adopción de acuerdos, «se limita a decir que «los acuerdos serán adoptados por mayoría de votos», sin exigir expresamente que para la válida emisión del voto haya de estarse físicamente presente en la reunión».

    Seguidamente, se procede a analizar la interpretación que corresponde efectuar del artículo 31 del Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, tomando como punto de partida que dicho precepto «tiene rango reglamentario, y, por tanto, su interpretación se verá subordinada a lo que digan las normas con rango legal».

    Se enuncia a continuación, como interpretación teleológica, la finalidad que, a juicio de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado, ha de atribuirse a la dieta a la que se refieren los artículos 31 y 32 del Real Decreto 326/1988, con indicación de que «tampoco es exacto decir que se tienda a indemnizar los gastos causados por el servicio prestado dado que, si bien esto es predicable de las dietas por desplazamiento, viajes, alojamientos o manutención, no es lo mismo respecto a las dietas por asistencia a Consejos de Administración, o, en general, Órganos Colegiados dado que las mismas, aún cuando se llevara a cabo una presencia física en estos Órganos Colegiados, no puede decirse que reparen un gasto efectivamente realizado por el funcionario para su asistencia a los mismos», pues «lo que se pretende indemnizar no son tanto gastos efectivamente desembolsados por el funcionario sino el servicio prestado, la dedicación necesaria para atender esas tareas en los Órganos Colegiados y ello puede realizarse tanto a través de una presencia física como a través de una presencia por representación que permiten las leyes de procedimiento administrativo... La Ley no habla, sencillamente, de concurrencia física y añadirle este adjetivo convierte al intérprete en auténtico legislador».

    Se efectúa posteriormente un análisis de lo dispuesto en la Ley de Sociedades Anónimas, Texto Refundido vigente aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 27 de diciembre, que en el supuesto al que se refiere el informe de 19 de febrero de 1997 no sería, por la naturaleza jurídica propia del Consorcio de Compensación de Seguros, directamente aplicable, pero sí de suma utilidad a efectos hermenéuticos.

    Así, el artículo 139 de la citada Ley de Sociedades Anónimas es muy esclarecedor cuando dispone que el Consejo de Administración quedará validamente constituido «cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mitad más uno de sus componentes», pues, como siguePage 560 señalando el informe de 19 de febrero de 1997, «se habla de concurrencia en sentido jurídico, ya que se puede concurrir a una sesión del Consejo de Administración presente o representado».

    Así mismo, «igual ocurre con el término "asistencia" que la Ley de Sociedades Anónimas utiliza básicamente al hablar del accionista como uno de los derechos básicos que la acción otorga. En estos preceptos (artículos 104, 105, 106, 110), la Ley diferencia entre asistencia, que puede realizarse por la presencia del accionista o por el otorgamiento de la representación de sus acciones, y la concurrencia física del...

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